| Artículo | Marzo 2020 | Diario LA LEY |
- Introducción
- Contenido y alcance
El objeto del presente artículo es plasmar unas breves consideraciones generales que resulten de utilidad a la hora de afrontar el análisis sobre los efectos que pueda provocar la pandemia del coronavirus (COVID-19) en el cumplimiento de las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento entre empresarios[1], al amparo de contratos de índole civil y mercantil[2].
Este trabajo no pretende ser una suerte de guía omnicomprensiva. Al contrario, su objeto es brindar directrices generales en vista de nuestro Derecho positivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la mejor doctrina, que sirvan para un posterior análisis pormenorizado sobre cada caso concreto. La tarea de preparar una guía omnicomprensiva sería no solo inabarcable, sino también imposible, pues, por un lado, los efectos de la pandemia del coronavirus en diversos ámbitos de las relaciones empresariales son cambiantes, al igual que las medidas que, en su caso, se irán adoptando por el Estado para tratar de atajar sus efectos, y, por otro, las particulares circunstancias de cada relación obligacional concreta deben ser pormenorizadamente atendidas con el fin de valorar el tratamiento que deba darse a cada supuesto.
- Problemática suscitada
En atención a la paralización (o ralentización) parcial de la vida económica que se está derivando como consecuencia de la declaración del estado de alarma[3] tras la expansión en España del virus COVID-19, se plantea la problemática de cuáles serán los efectos que comportará en las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento, que pueden ir desde que estas se mantengan sin ningún tipo de alteración hasta la posibilidad de que se considere que se pueden dejar de cumplir (ya sea de forma total o parcial, temporal o no), pasando por que se modifiquen sus términos para adaptarlas a las circunstancias actuales, ya sea voluntariamente, por la renegociación entre las partes, o por disponerlo los tribunales.
Como es natural, la citada problemática surgirá, principalmente, en contratos de tracto sucesivo, pero también puede afectar a contratos de tracto único[4].
- PRINCIPIOS RECTORES
Antes de analizar los efectos que la actual pandemia del coronavirus pueda implicar en los contratos pendientes de cumplimiento entre empresarios, es importante tener presente algunos de los principios rectores en materia contractual que tendrán un papel muy relevante en el análisis individualizado que se pueda realizar de cada situación concreta en que se planteen desviaciones del programa contractual acordado entre las partes.
- Pacta sunt servanda
La celebración de un contrato tiene fuerza de ley entre las partes (lex privata). Así se desprende del art. 1091 del Código Civil (en adelante, el “CC”), que dispone que “[l]as obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. De este modo, nuestro Ordenamiento Jurídico recoge el aforismo pacta sunt servanda, que es una consecuencia lógica del principio de la autonomía de la voluntad o de libertad de contratación (art. 1255 CC) y que es la principal salvaguarda de la seguridad jurídica.
La regla general es, en consecuencia, que es menester cumplir con las obligaciones contractuales en sus estrictos términos. Ello debe matizarse con los tres límites que nuestro Derecho positivo establece a la autonomía de la voluntad ex. art. 1255 CC, esto es, la ley, la moral y el orden público: “[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.
En consecuencia, las obligaciones contractuales deben cumplirse en sus estrictos términos siempre y cuando la obligación de que se trate se incardine dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y, por ende, no sea contraria a la ley, a la moral o al orden público.
Tal principio es la piedra angular sobre la que deberá basarse cualquier análisis de los posibles efectos de la pandemia del coronavirus en una determinada relación negocial, de forma que siempre deberá estarse en primer lugar al tenor de lo acordado entre las partes y al resto de criterios interpretativos previstos en los arts. 1281 a 1289 CC.
- Principio de conservación de los contratos
El art. 1284 CC prevé una norma relativa a la interpretación de los contratos que dispone que “[s]i alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.”
Es más, según ha establecido el Tribunal Supremo[5]: “tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012, precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica”.
A la hora de valorar y analizar las previsiones contractuales que regulen, en su caso, supuestos excepcionales como los que nos ocupan, será menester tener presente este principio.
- La buena fe y el abuso de derecho
El art. 7.1 CC dispone que “[l]os derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Se trata de un principio general del derecho que impone el deber de observar un comportamiento conforme con las pautas imperantes para cada relación jurídica.
Este principio general tiene su propia proyección en materia de obligaciones y contratos en el art. 1258 CC[6]: “[l]os contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
Por otra parte, el art. 7.2 CC dispone que “[l]a Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
Esto es, cuando se ejercita un derecho legítimo de forma desproporcionada, aunque no exista una especial malicia de ánimo, estaríamos ante una situación de abuso de derecho[7].
En este sentido, al analizar la actuación de las partes de una determinada relación contractual como consecuencia de los efectos de la pandemia del coronavirus, será relevante comprobar si ambas han adecuado su comportamiento al principio de buena fe y si han actuado con abuso de derecho.
- Doctrina de los actos propios
La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad y que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo[8].
Para que la citada doctrina resulte de aplicación, se ha entendido que será preciso que se den los siguientes requisitos[9]:
“(i) Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.
(ii) Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.
(iii) Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.
(iv) Que, en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una perfecta identidad de los sujetos”.
La regla que dispone que no se puede ir contra los propios actos resultará de aplicación también a supuestos excepcionales tales como los que estamos analizando. En este sentido, es importante mantener una posición y actitud coherentes en todo momento y evitar, de esta forma, que la otra parte pueda tratar de alegar en su defensa la contravención de la doctrina de los actos propios.
- ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Tal y como ya se ha apuntado, la problemática que en la actualidad se plantea con ocasión de las consecuencias derivadas de la expansión del virus COVID-19 y la consiguiente declaración del estado de alarma gira en torno a una actual o inminente incapacidad de muchas empresas de atender debidamente sus obligaciones contractuales, ya sean pecuniarias, de hacer o de dar.
El objeto de este artículo es analizar hasta qué punto, y en qué supuestos, las actuales circunstancias podrían ser jurídicamente relevantes y, en su caso, permitir modificar el programa contractual acordado entre las partes, ya sea modificando los términos acordados o, incluso, eximiendo del cumplimiento de las obligaciones pendientes de cumplimiento.
Nuevamente, y sin ánimo de resultar reiterativos, insistimos en la necesidad de efectuar un análisis caso por caso, ya que, aunque puedan considerarse circunstancias excepcionales las derivadas de la expansión del virus COVID-19 y la declaración del estado de alarma, el primer y principal parámetro para analizar los efectos en una determinada relación obligatoria es el propio contenido del contrato suscrito entre las partes, así como una revisión detallada de si, de su tenor, se puede entender que las partes acordaron que el riesgo derivado de una situación como la que nos ocupa fuese asumido por alguna de ellas o si previeron las consecuencias que tal circunstancia tendría en el contrato.
A continuación analizaremos las dos principales instituciones que pueden resultar de aplicación en estos supuestos: (i) la fuerza mayor, regulada en el art. 1105 CC; y (ii) la cláusula rebus sic stantibus, que no está regulada en nuestro Derecho positivo y que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En ambos casos, se trata de instituciones de aplicación restrictiva y excepcional.
- Fuerza mayor
El art. 1105 CC establece que “[f]uera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”[10].
El Tribunal Supremo ha definido la fuerza mayor como la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación contractual de que se trate[11].
Para que un suceso tenga la consideración de fuerza mayor deberá reunir los siguientes requisitos:
- El suceso deberá ser independiente y ajeno a la voluntad del deudor.
- Deberá imposibilitar el cumplimiento de la obligación.
- Deberá ser imprevisible, o previsible pero inevitable.
- Y deberá tener un vínculo de causalidad con el incumplimiento.
La institución de la fuerza mayor es aquel suceso que impide cumplir al deudor y, en función del caso, puede implicar exonerar al deudor de la responsabilidad por incumplimiento (art. 1105 CC), liberarle de cumplir sus obligaciones o suspender el cumplimiento de sus obligaciones en el supuesto que la fuerza mayor tenga carácter transitorio (arts. 1182 y 1184 CC)[12].
No obstante, la citada regla tiene excepciones, ya que el propio art. 1105 CC establece que la regla aplica salvo que la ley o las partes prevean una regulación diferente.
Así, por ejemplo, es común que las partes establezcan una cláusula en los contratos que regule los supuestos de fuerza mayor y las consecuencias que implica para las obligaciones asumidas por ambas; y también puede el deudor asumir en el contrato la responsabilidad por los daños causados fortuitamente (v.gr. el seguro de daños).
De igual forma, en otros supuestos se impone una responsabilidad legal, por ejemplo, en el caso del poseedor de mala fe (art. 457 CC).
Los efectos de la fuerza mayor causados por la imposibilidad sobrevenida se restringen a las obligaciones de dar o hacer, pero no eximen de cumplir obligaciones de entregar cosas determinadas genéricamente, bienes fungibles u obligaciones de naturaleza pecuniaria[13], ya que tales deudas nunca son imposibles de cumplir. Esto último es especialmente relevante en la situación actual.
A modo de ejemplo, la jurisprudencia ha calificado de fuerza mayor la imposibilidad de operar un crucero afectado por la pandemia de la denominada como “gripe A”, exonerando a la parte deudora de responsabilidad[14].
Asimismo, la jurisprudencia también ha considerado casos de fuerza mayor intervenciones del poder público que han implicado la imposibilidad del cumplimiento de una prestación de hacer o dar[15]. Por tanto, es evidente que las medidas adoptadas como consecuencia de la declaración del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 podrían implicar en algunos casos un supuesto de fuerza mayor[16].
Es más, el RDL 8/2020 incluye varias referencias tanto en su parte expositiva como en su articulado que califican como fuerza mayor las consecuencias derivadas del COVID-19.
- Rebus sic stantibus
La doctrina jurisprudencial rebus sic stantibus[17] permite modificar o incluso resolver el contrato cuando las circunstancias que lo rodean sufren una alteración sobrevenida y extraordinaria. Dicha jurisprudencia, aunque experimentó algunos cambios sustanciales en los años 2013 y 2014[18], muy criticados por la doctrina[19], se mantiene como de aplicación excepcional y restrictiva por la jurisprudencia más reciente[20], que señala los siguientes requisitos para su aplicación[21]:
- Una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. En nuestro supuesto, implica la necesidad de acreditar por las partes que las circunstancias actuales en España consecuencia de la declaración del estado de alarma comportan una alteración extraordinaria de las circunstancias que tuvieron en cuenta las partes en el momento de contratar.
- Una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompan el equilibrio entre dichas prestaciones. Por tanto, deberá acreditarse que las circunstancias creadas por la pandemia del coronavirus han comportado una excesiva onerosidad para una de las partes contratantes.
- Que todo ello acontezca por el acaecimiento de las circunstancias sobrevenidas radicalmente imprevisibles. Parece razonable sostener que este requisito podría concurrir, al menos, en todos aquellos contratos suscritos con antelación a la aparición del COVID-19 en Wuhan, ya que hasta entonces ―e incluso varias semanas después― era imprevisible, al menos para los no expertos en la materia, anticipar el alcance de la propagación del virus y los efectos que este iba a comportar.
- Al ser un remedio subsidiario, que se carezca de otro medio que permita subsanar el desequilibrio generado. En este sentido, será importante revisar en cada caso concreto si el Ordenamiento Jurídico o el contrato han asignado a una de las partes el riesgo objeto de discusión, ya que en tal caso no resultaría de aplicación la doctrina rebus sic stantibus. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (LA LEY 418/2019) establece en su fundamento de derecho 3º que “esta sala ha descartado su aplicación [de la regla rebus sic stantibus] cuando en función de la asignación legal o contractual de los riesgos es improcedente revisar o resolver el contrato”[22]. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo considera que las partes del contrato habían asignado a la parte arrendataria el riesgo de que disminuyera la rentabilidad del negocio de explotación del hotel, ya que habían incluido en el contrato un sistema de renta que combinaba una renta mínima garantizada y una renta variable, y la posibilidad de que la parte arrendataria desistiera del contrato con el pago de una pena convencional. En tal sentido, también deberá analizarse en cada caso concreto si las partes disponen de un mecanismo de salida para contingencias no queridas en relaciones de larga duración[23]. Por ejemplo, no resultará normalmente de aplicación esta regla en aquellos casos en que la ley o el contrato prevean la posibilidad para una de las partes de desistir de forma unilateral, como sucede en los contratos de duración indefinida (véase el art. 1705 CC).
Tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007, se aplica “fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único, pero de ejecución diferida”.
Es relevante destacar que diferentes ordenamientos prevén una doctrina relativa a revisar los términos de los contratos por una alteración sobrevenida de las circunstancias[24] y que también pueden encontrarse reglas similares en las propuestas armonizadoras del Derecho de contratos[25]. En ocasiones, el Tribunal Supremo ha hecho referencia a esas doctrinas y reglas para fundamentar la posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, de forma que es habitual encontrar en sus sentencias referencias a las doctrinas de la excesiva onerosidad, de la ruptura de la base del negocio o de la presuposición.
En consecuencia, es relevante tomar en consideración las citadas doctrinas para analizar los concretos supuestos de hecho que puedan derivarse de la actual situación, ya que en determinados casos podrán servir de ayuda para sustentar la necesidad de modificar el programa contractual acordado entre las partes o para mantenerlo, en función de la posición que se defienda.
Con todo, debe destacarse que la doctrina más autorizada[26] señala, en relación con las citadas doctrinas de derecho comparado, que “[n]inguna de las pretendidas reglas sirve por sí sola para predeterminar el resultado de una controversia, y todo resultado correcto de una controversia sobre riesgo puede justificarse por aplicación indistinta de cualquiera de las reglas”.
- ELEMENTOS ADICIONALES Y RECOMENDACIONES PRÁCTICAS
Visto lo anterior, a continuación apuntaremos algunas consideraciones jurídicas adicionales, desde un punto de vista eminentemente práctico, en relación con la particular circunstancia que nos ocupa.
Antes de ello, debemos insistir en que la posible modificación del programa contractual como consecuencia de una alteración imprevisible de las circunstancias (como la que nos asola estos días) es de aplicación excepcional y restrictiva, al ser contraria al principio de pacta sunt servanda, y que, por tanto, debe analizarse de forma pormenorizada para cada caso concreto.
- Previsión contractual específica
En primer lugar, es preciso revisar el contrato en cuestión con el fin de verificar si existe alguna previsión contractual que regule las consecuencias del acaecimiento de un supuesto extraordinario como el que estamos tratando.
Como hemos indicado, el instituto de la fuerza mayor reviste de carácter dispositivo. Por tanto, lo primero que deberá verificarse es si existe en el contrato una cláusula que regule tal circunstancia y, en ese caso, será preciso analizar su contenido y alcance para determinar si atribuye quien debe asumir el riesgo derivado de la circunstancia imprevisible (COVID-19), y también para verificar que se ha otorgado con arreglo a los límites de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC).
De igual forma habrá que proceder en relación con la regla rebus sic stantibus, pues como ya hemos indicado, esta solo resulta de aplicación si las partes no han determinado previamente en el contrato quien debe hacerse cargo del riesgo imprevisible sobrevenido o si no existe una previsión legal que determine quién debe asumir el riesgo (art. 1575 CC).
En este sentido, y como acredita la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (LA LEY 418/2019), es necesario un examen exhaustivo del clausulado para determinar si un riesgo que podría ser considerado como imprevisible en algunos supuestos (en el caso de la sentencia que citamos, la crisis financiera de 2008) se había previsto y asignado a una de las partes.
- Disposición legal o reglamentaria específica que resulte de aplicación
Otro aspecto que será preciso verificar es si existe normativa en vigor que sea aplicable al supuesto de hecho concreto. Nos referimos a normativa sectorial preexistente y a normativa ad hoc que, en su caso, pudiese aprobarse en el contexto de la actual situación de excepcionalidad. En el momento en que se escriben estas líneas, no se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado ninguna norma que, de un modo general, afecte a las relaciones contractuales sobre las que versa el presente artículo[27].
- Pólizas de seguro
En relación con las posibles desviaciones de los programas contractuales acordados entre las partes, otro aspecto de especial relevancia a tener en cuenta son las pólizas de seguro que puedan haber suscrito cualquiera de las partes.
Será preciso analizar en detalle el clausulado de las referidas pólizas de seguro para comprobar si cubren los daños ocasionados como consecuencia de la imposibilidad de cumplir con las prestaciones pactadas por alguna de las partes.
- Deber de mitigar el daño
Aunque excede el objeto de este trabajo el estudio del deber de mitigar el daño[28], es imprescindible indicar que en un escenario como el presente, en el que es posible que muchos contratos no puedan llegar a cumplirse en sus estrictos términos, cobra una especial relevancia el deber que tiene todo acreedor de un daño contractual de mitigar el daño que padece, lo que se deriva del principio de buena fe contractual.
El incumplimiento del deber de mitigar el daño comportará que el acreedor soporte el riesgo del daño no mitigado cuando era razonable que lo hiciera, si bien deberá ser resarcido de los costes en que haya podido incurrir en cumplimiento del citado deber.
Por tanto, es imprescindible que las partes que sufran cualquier tipo de incumplimiento contractual como consecuencia de las actuales circunstancias tengan presente este deber y analicen de forma adecuada la posibilidad de mitigar el daño. En caso contrario, la inacción del acreedor podrá comportar que vea limitada su posterior reclamación de daños y perjuicios, siempre que pueda acreditarse por el deudor que era razonable que hubiera mitigado el daño.
- CONSIDERACIONES FINALES
Ante cada relación contractual concreta, debemos preguntarnos, en primer lugar, si el acaecimiento de estas circunstancias extraordinarias: (i) puede comportar la imposibilidad de que algún deudor pueda cumplir con una obligación de hacer o de dar (bienes que no sean genéricos) pendiente de cumplimiento, o (ii) si puede comportar una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias previstas en el momento de contratar que comporte una desproporción entre las prestaciones de las partes y rompa el equilibrio entre dichas prestaciones.
Solo en el caso que así sea podría plantearse la posibilidad de que el deudor se desvíe del programa contractual acordado, siempre que concurran los requisitos para entender que existe un caso de fuerza mayor o que cabe la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.
En tales casos, deberá analizarse de forma pormenorizada qué actuación pueden y deben llevar a cabo las partes contratantes, puesto que la fuerza mayor puede implicar que solo se suspenda temporalmente la obligación de la prestación, y la cláusula rebus sic stantibus puede comportar tanto la modificación de la relación contractual, como su terminación.
En definitiva, no es razonable sostener, ni existe fundamente jurídico para ello, que la declaración del estado de alarma y la expansión del virus COVID-19 comporten una suerte de carta de naturaleza generalizada para dejar de cumplir toda clase de contratos, sin necesidad de atender a las particulares circunstancias de cada caso.
Al contrario, no toda relación contractual vigente en la actualidad, que se vea afectada por la crisis del virus COVID-19, tendrá encaje en las citadas categorías. Será preciso llevar a cabo un análisis pormenorizado del clausulado del contrato y de las circunstancias que afectan a las prestaciones debidas para determinar si la parte deudora puede acudir a alguno de estos remedios.
En todo caso, las partes siempre deberán intentar, en primer lugar, el cumplimiento contractual conforme a lo convenido; y en caso de no poder hacerlo, deberán llevar a cabo actuaciones razonables de acuerdo con las exigencias de la buena fe, entre las que cabría enunciar, a título de ejemplo:
- Notificar fehacientemente a la contraparte las circunstancias sobrevenidas tan pronto se tenga conocimiento de ellas, con el fin de avisar sobre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación o sobre la extraordinaria dificultad de cumplir en atención a la alteración de las circunstancias.
- Mostrar una actitud diligente para tratar de minimizar los potenciales daños derivados de un potencial incumplimiento.
- Adoptar una actitud activa, fluida, transparente y de buena fe en cuanto a la comunicación con la contraparte, con el objetivo de alcanzar un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes.
- Con independencia de que, conforme a los usos sociales habituales, se vayan a efectuar comunicaciones por teléfono, es altamente recomendable enviar (antes o a continuación) comunicaciones escritas, con el fin de tener prueba documental sobre las actuaciones realizadas en relación con la imposibilidad o excesiva dificultad sobrevenida en el cumplimiento de cara a un eventual procedimiento judicial.
Artículo publicado por el diario LA LEY.