Artículo de Claudi Rossell, of counsel de Cases & Lacambra
Tras ser aprobado por el Parlamento Europeo el 23 de junio y por el Consejo de la Unión Europea, el 12 de julio, el 29 de agosto la Unión Europea depositó el instrumento de adhesión a la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil o Comercial hecha en la Haya el 2 de julio de 2019 (en lo sucesivo, la “Convención”). El mismo día, Ucrania también lo ratificó. Se cumplió así el requisito de dos ratificaciones para la entrada en vigor de la Convención, que se producirá el 1 de setiembre de 2023. La Convención también fue firmada por Costa Rica, los Estados Unidos de América, la Federación de Rusia, Israel y Uruguay, aunque falta su ratificación. En el caso de la Unión Europea, esta entidad representa a todos sus Estados miembros, con la excepción de Dinamarca, y es de destacar que no se ha expresado ninguna de las declaraciones que la misma Convención prevé, ni se han interpuesto reservas. Algo lógico, pues la Convención tiene muy en cuenta el sistema del Convenio de Bruselas, actualmente el Reglamento de Bruselas I-bis (en lo sucesivo, el “RBI”), como veremos.
En este artículo procederemos a analizar los aspectos más destacados de la Convención por medio de diversas preguntas y respuestas, aunque debe empezarse destacando el contexto. En primer lugar, la participación de los Estados Unidos de América es ciertamente histórica, pues hasta hace poco era impensable el paso dado ya en 2019 por la primera economía mundial. En segundo lugar, la aún cercana entrada en vigor (el 1 de octubre de 2015) del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro hecho en la Haya el 30 de junio de 2005 (en lo sucesivo, el “Convenio”), si bien debe destacarse que China, los Estado Unidos de América, Israel, Macedonia y Ucrania aún deben ratificar este último instrumento. De este modo se ponen las bases para incrementar la seguridad jurídica en el tráfico internacional, superándose el relativo fracaso del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial hecho en la Haya el 1 de febrero de 1971 (que entró en vigor únicamente respecto de Albania, Chipre, Kuwait, Países Bajos y Portugal), así como del Convenio sobre los Acuerdos de Elección de Foro hecho en la Haya el 25 de noviembre de 1965.
Descartada la adhesión del Reino Unido al Convenio de Lugano, la Convención y el Convenio están llamados a ser la base de la cooperación judicial entre el Reino Unido y la Unión Europea, como han expresado públicamente ambas partes. De todos modos, el gobierno británico aún debe adoptar una decisión sobre el acceso a la Convención y, en todo caso, debe advertirse que este entramado únicamente palía los efectos del Brexit en la esfera judicial, pues el régimen del RBI goza de dos grandes ventajas: (i) es un sistema de competencia judicial directa, es decir, permite determinar el tribunal competente, sin que sea requerido un ulterior proceso de exequatur, y (ii) el Tribunal de Justicia vela para que la interpretación del mismo sea uniforme, lo que ha permitido que muchos de sus términos sean interpretados de forma autónoma. Ciertamente, el art. 20 de la Convención declara expresamente la conveniencia de promover la uniformidad en su aplicación, dado su carácter internacional, pero no existirá organismo alguno que vele por la consecución de ese objetivo.
¿Es la Convención de aplicación universal?
No. La Convención sólo es aplicable si el Estado de Origen (aquel que dictó la sentencia) y el Estado Requerido (aquel en donde se solicita su reconocimiento y ejecución) son partes de la Convención.
Además, deben tenerse en cuenta estas limitaciones:
-Mediante declaración expresa, los Estados pueden declarar que sus tribunales no reconocerán o ejecutarán las sentencias dictadas en el Estado de Origen, si las partes tienen su residencia en el Estado Requerido y la relación entre las partes, así como todos los demás elementos relevantes del litigio, excepto la sede del tribunal en el Estado de Origen, están conectados únicamente con el Estado Requerido. Es decir, pueden negarse a aplicar la Convención a situaciones puramente internas.
-Mediante declaración expresa, los Estados pueden excluir determinadas materias del ámbito de aplicación de la Convención. Dicha exclusión actuará en una doble vía, pues impedirá el reconocimiento o la ejecución de estas sentencias en el Estado que así lo declare, y lo mismo sucederá a las sentencias en la materia afectada dictadas por este Estado en el resto.
-Se faculta a los Estados para, simultáneamente a la ratificación de la Convención, o dentro del año siguiente a la ratificación de la Convención por otro Estado, oponerse a que la Convención se aplique respecto del Estado designado, de modo que la participación de ambos en la Convención no comportaría el establecimiento de relaciones, salvo que posteriormente se retiren tales objeciones.
¿Sustituye la Convención a las normas estatales o supraestatales relativas al reconocimiento y a la ejecución de sentencias extranjeras, incluyendo otros tratados internacionales sobre esta materia?
La aplicación de la Convención es, de hecho, subsidiaria, de modo que su entrada en vigor no afecta al resto de normas sobre esta materia, ya sean anteriores o posteriores, salvo en lo relativo al art. 6 de la Convención respecto de las normas posteriores. Dicho artículo 6 proscribe reconocer y ejecutar sentencias extranjeras relativas a derechos reales sobre inmuebles salvo que estén situados en el Estado de Origen. Es decir, la competencia de los tribunales del Estado en que localicen los inmuebles debe ser exclusiva.
Por tanto, la Convención debe ser considerada una norma de mínimos, siendo su repercusión potencialmente escasa en los países más favorable a la libre circulación de sentencias.
¿Qué resoluciones pueden ser objeto de reconocimiento?
La Convención únicamente se aplica a las sentencias y a las transacciones judiciales. Se entiende por sentencia toda resolución judicial que, independientemente de su denominación, resuelva las cuestiones de fondo planteadas, así como la fijación de las costas judiciales, al menos en la parte relativa a las materias cubiertas por la Convención. En cuanto a las transacciones, se exige que hayan sido aprobadas judicialmente o bien adoptadas en el curso de un procedimiento. En ambos casos se requiere que el título sea ejecutivo en idénticos términos de acuerdo con la legislación del Estado de Origen. Por lo demás, las sentencias deben ser firmes. En consecuencia, no se considerarán susceptibles de reconocimiento y ejecución el resto de las resoluciones judiciales, en especial, las medidas cautelares y las provisionales.
Tampoco cubre la Convención ni el arbitraje (excluido expresamente), ni los medios alternativos de resolución de disputas (no citados en momento alguno).
¿Qué se entiende por materia civil y mercantil?
En este particular, la Convención sigue el modelo del actual RBI. En consecuencia, en el art. 1.1. se excluye expresamente el derecho público en base a la referencia a los asuntos de carácter tributario, aduanero y administrativo. Se trata de una enumeración meramente ejemplificativa, por lo que deberá alcanzar a todos los supuestos en que se ejercite un poder soberano. Fuera de estas materias, las sentencias relativas a entes púbicos (art. 2.4), así como las dictadas por tribunales ajenos al orden civil o mercantil en aquello que efectivamente afecte a esta esfera, se benefician de la Convención. A tales efectos se prevé en los art. 2.2. y 8 que podrán circular libremente las sentencias en donde una materia excluida haya sido objeto de una cuestión preliminar, pero no la principal, o esgrimida como una defensa. Aunque la decisión sobre la cuestión preliminar (o sobre bienes inmuebles no situados en el Estado de Origen) no podrá circular. Obviamente, si la sentencia se ha basado en estas materias o en una decisión previa sobre las mismas, quedará fuera del Convenio. Por su parte, el art. 9 de la Convención permite el reconocimiento y la ejecución separada de una parte de una sentencia en el caso de que así se requiera a instancia de parte o de que el resto de la sentencia verse sobre materias excluidas. Así debe procederse, por ejemplo, en la parte de responsabilidad civil de las sentencias penales.
Sin embargo, determinadas actuaciones de los entes públicos quedan fuera de la Convención. El art. 2.1. excluye las actividades de las fuerzas armadas, incluyendo las actividades de su personal en ejercicio de sus funciones oficiales, las actividades de las fuerzas del mantenimiento del orden, también incluyendo las actividades de su personal en ejercicio de sus funciones oficiales, y las medidas de reestructuración de deuda soberana dispuestas unilateralmente por un Estado. Esta última regla se basa en la facultad soberana que le incumbe a cada Estado para decidir su propio sistema económico de acuerdo con los principios de derecho internacional. La referencia a decisiones unilaterales se debe a la confluencia de dos consideraciones: (i) por una parte, toda reestructuración comporta modificar una obligación preexistente (condonación de capital o de intereses, alargamientos de plazos, modificación de tipos de intereses, etc.), lo que excluye el ejercicio de facultades ya concedidas, y (ii) su imposición no negociada, lo que excluye las reestructuraciones consensuadas. Además, el art. 2.5. deja a salvo la inmunidad de los Estados y de los organismos internacionales, tanto la de jurisdicción, como la de ejecución. Amén de la facultad otorgada en el art. 19 a los Estados para, mediante la oportuna declaración, exceptuar de la Convención las sentencias dirigidas contra ese Estado o sus entes públicos, así como las personas físicas que los representen. Esta exclusión sería aplicable, por reciprocidad, por el resto de los Estados bilateralmente respecto del Estado declarante.
Tampoco cubre la Convención la totalidad de las materias civiles y mercantiles. En primer lugar, se reproducen las exclusiones consagradas en el art. 1.2. del RBI (es decir, el estado y la capacidad de las personas físicas, las obligaciones alimenticias y las demás materias del derecho de familia, los testamentos y las sucesiones, y la insolvencia, los concordatos, la resolución de entidades financieras y materias análogas). En materia de insolvencia, sin embargo, la referencia a la resolución de entidades sí es novedosa, pues la norma europea correspondiente es del año 2014 y estimamos que debe incluir también las actuaciones de entidades financieras. En todo caso, si la reestructuración ha sido convenida en base a las disposiciones del derecho civil o mercantil, sin ampararse en la legislación concursal, entonces deberemos entender que esta excepción no resulta de aplicación. Pero la lista de exclusiones de la Convención es mucho más larga. Por una parte, en la Convención se exceptúan aquellas materias objeto de tratados internacionales específicos. Este es el caso de los acuerdos de competencia judicial exclusiva (materia cubierta por el Convenio, aunque los pactos no exclusivos o asimétricos sí están expresamente cubiertos en la Convención), del arbitraje, del transporte internacional de pasajeros y mercaderías, de la contaminación marítima transfronteriza y de la nuclear. En otros casos, determinadas materias fueron consideradas demasiado sensibles. Nos referimos a los asuntos en materia de difamación, de privacidad, de validez o nulidad de las personas jurídicas o de las asociaciones sin personalidad jurídica y de las decisiones de sus órganos, de validez de las inscripciones en los registros públicos y, sobre todo, de propiedad intelectual e industrial. Por último, en materia de competencia, únicamente se abre la puerta a las sentencias en materia de cárteles cuando tanto la conducta, como los efectos de estos, tuvieran lugar en el Estado de Origen. Todo ello, sin perjuicio de las declaraciones que en materias concretas efectúen los Estados al acceder a la Convención.
¿Existe algún control sobre la competencia del tribunal del Estado de Origen?
Sí, pues la Convención requiere que exista un vínculo relevante entre dicha jurisdicción y el litigio. De este modo se asientan varios criterios de competencia judicial indirecta pues, a diferencia de los criterios de competencia directa que nos determinan el tribunal competente, aquí la cuestión surge en el momento del reconocimiento y de la ejecución de las sentencias. En este sentido se plantean trece criterios de competencia indirecta, así como una regulación específica en materia de consumo y laboral, pues no se les aplican los criterios de competencia de naturaleza contractual ni los basados en la voluntad, salvo que el pacto nazca tras el surgimiento de la disputa. Asimismo, se excluyen las sentencias sobre arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda que consten inscritos y que deberán ser resueltos por los tribunales de Estado en que se sitúen.
Básicamente, se adoptan criterios idénticos o muy similares a los ya consagrados en el RBI, aunque con ciertas diferencias, entre los que no existe jerarquía alguna, por lo que es suficiente con satisfacer cualquiera de ellos:
-La residencia habitual de la persona contra la que se persigue el reconocimiento y la ejecución en el Estado de Origen al devenir parte del procedimiento. Téngase en cuenta que la Convención ofrece cuatro criterios alternativos de determinación de dicha residencia habitual para las personas jurídicas.
-Respecto de las personas físicas contra las que se persigue el reconocimiento y la ejecución, que su centro principal de negocios radicase en el Estado de Origen al devenir parte del proceso y la demanda se basase en tales negocios.
-Que la persona contra la que se persigue el reconocimiento y la ejecución hubiese interpuesto la demanda, salvo en caso de reconvención, que comportó la sentencia.
-Que el demandado tuviese una sucursal, agencia u otro establecimiento sin personalidad jurídica propia en el Estado de origen al devenir parte en el procedimiento y la demanda versase sobre las actividades de esa sucursal, agencia o establecimiento.
-La sumisión expresa o tácita del demandado.
-En materia contractual que el lugar en que ejecutó la obligación o debía cumplirse, en este caso según lo pactado o en su defecto de acuerdo con las previsiones de la ley aplicable, fuese el Estado de Origen. Se establece, sin embargo, una excepción ausente el RBI: que las actividades del demandado sobre la transacción no estuvieran manifiestamente vinculadas de manera intencional y sustancial con el Estado de Origen. Surgen, sin embargo, dos problemas. El primero es la determinación de la ley aplicable, que será un tema para dilucidar por los tribunales del Estado Requerido. El segundo, que sucede en el caso de contratos con múltiples lugares de cumplimiento. Ante el silencio de la Convención, cada lugar amparará incumplimientos distintos.
-La localización de los inmuebles arrendados.
-La localización de los inmuebles que garanticen el cumplimiento de una obligación contractual, siempre que la demanda se dirigiese también contra dicho inmueble, un criterio ausente del régimen vigente en la Unión Europea.
-En materia de obligaciones extracontractuales derivadas de muerte, de daños corporales o daños o pérdidas sobre bienes tangibles (lo que excluye intangibles como el dinero o los instrumentos financieros), el lugar en que realizase el acto u la omisión que ha sido la causa directa del daño, independientemente del lugar en donde se hayan producido sus efectos. Este criterio contradice abiertamente el principio de ubicuidad que consagró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual permite fundar también la competencia en el lugar en donde se causase el daño, aunque entonces la reclamación se limitaría al daño causado en tal lugar. Aunque esta solución es más sencilla que la del RBI, en la práctica puede ser difícil determinar la ubicación de una omisión.
-En la esfera interna en materia de validez, interpretación, efectos, administración o modificación de un trust constituido voluntariamente y que consta por escrito: (i) al momento del inicio del procedimiento, los tribunales del lugar designado en el instrumento constitutivo del trust, o (ii) al momento del inicio del procedimiento, el lugar designado en el instrumento constitutivo del trust como sede de su administración principal.
-La sentencia que decidió sobre una reconvención: (i) en la medida en que esta hubiera prosperado, siempre que derivara de la misma relación jurídica o hecho que la demanda; o (ii) en la medida en que esta hubiere sido desestimada, salvo que en el Estado de origen se exija el planteamiento de la reconvención para evitar su preclusión.
-La existencia de un pacto de sumisión no exclusiva celebrado o documentado por escrito, o por cualquier otro medio de comunicación que permita su consulta.
¿Qué sucede con las sentencias con una pluralidad de partes?
Estos supuestos, generalmente, serán el resultado de casos con una pluralidad de codemandados. La Convención, a diferencia del RBI, no dice nada al respecto. Por tanto, lo más conservador será entender que los requisitos expuestos en el apartado anterior deben evaluarse respecto de cada parte de modo independiente. En consecuencia, por ejemplo, si alguno de los codemandados no encaja en ninguno de los supuestos anteriores, no procederá reconocer en el Estado Requerido el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, aunque sí proceda contra el resto de los codemandados.
¿Cuáles son las causas de oposición al reconocimiento y a la ejecución permitidas en la Convención?
En primer lugar, debe destacarse que las causas que prevé la Convención son meramente potestativas, de modo que, si alguna de ellas no existe en el Estado Requerido o se modula su aplicación, no procederá su admisión. Dichas causas se basan en el modelo del Convenio, que a su vez partía del esquema del RBI.
-Los supuestos de indefensión o de rebeldía causados por la ausencia de traslado o la notificación intempestiva de la demanda (salvo que, tras comparecer, no hubiese impugnado la notificación pudiendo hacerlo) o que dichos actos de notificación se realizasen en el Estado Requerido y fuesen incompatibles con los previstos en el Estado Requerido.
-La obtención fraudulenta de la sentencia.
-La excepción de orden público, en especial respecto de los principios fundamentales de equidad procesal del Estado Requerido y de la seguridad o la soberanía de este Estado.
-La inobservancia de las disposiciones en materia de competencia judicial del acuerdo o de una cláusula del instrumento constitutivo de un trust.
-La excepción de cosa juzgada respecto de otra sentencia dictada en el Estado Requerido en un litigio entre las mismas partes.
-La excepción de cosa juzgada respecto de una sentencia dictada en otro Estado en un litigio entre las mismas partes y con el mismo objeto, si dicha sentencia cumple las condiciones exigidas para su reconocimiento en el Estado requerido.
¿Existen disposiciones sobre la excepción de litispendencia?
Sí, aunque su efecto no es la de impedir el inicio del procedimiento en el Estado de Origen, sino el de demorar el reconocimiento o la ejecución de la sentencia extranjera si existiese un pleito pendiente entre las mismas partes y con el mismo objeto ante un tribunal del Estado Requerido a condición de que: (i) el litigio se plantease previamente al del Estado de Origen, y (ii) existiese un vínculo estrecho entre el litigio y el Estado Requerido. Dado que el efecto es meramente dilatorio, se prevé expresamente que al cesar la situación de litispendencia pueda interponerse la solicitud nuevamente.
¿Se limita la Convención a las resoluciones pecuniarias?
La Convención sólo limita su ámbito de aplicación objetivo a la materia civil y mercantil. Por tanto, no se establecen limitaciones al respecto. Sin embargo, cuando el tribunal del Estado de Origen haya impuesto algún tipo de multa coercitiva para procurar el cumplimiento de las sentencias de hacer o no de hacer, a diferencia de su admisión en el art. 55 del Reglamento de Roma I bis, la Convención no se pronuncia al respecto. De hecho, el art. 10 de la Convención dificulta dicha admisión pues faculta a los tribunales del Estado Requerido a negarse a la aplicación de las multas y de las sanciones que no tengan una finalidad reparadora. En tales supuestos, la adopción de las medidas de este tipo sólo sería posible cuando el derecho procesal del Estado Requerido así lo permita.
En aquellos casos en que sea de aplicación la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, es decir, los que no se circunscriban al ámbito de la Unión Europea o no sea de aplicación otro instrumento internacional, tampoco existe pronunciamiento alguno al respecto. No obstante, el concepto de sentencia no es tan restrictivo, pues su art. 41.1 abarca cualesquiera resoluciones extranjeras firmes que recaigan en un procedimiento contencioso.
¿Cuál es el ámbito de aplicación temporal de la Convención?
Al respecto, debe distinguirse entre la entrada en vigor de la Convención en cuanto instrumento internacional, y su entrada en vigor respecto de los Estados que participan en el mismo. Sobre la primera cuestión, tendrá lugar el primer día del mes siguiente a aquel en que transcurra un año desde la ratificación por parte del segundo de los firmantes. Es decir, desde el momento en que al menos dos Estados estén relacionados por la Convención. Dado que los Estados pueden oponerse a dicha relación durante el año siguiente al depósito del instrumento de ratificación por un nuevo Estado, es necesario que transcurra este plazo en su totalidad. Como ya se ha indicado, dicha fecha será el 1 de setiembre de 2023.
Para el resto de los Estados, una vez la Convención como tratado internacional ya produzca efectos, deberá esperarse también a que pase este plazo de un año por idénticas razones. Este plazo se reduce a tres meses en los supuestos en que se incorpore una unidad territorial subestatal.
Una vez la Convención entra en vigor entre el Estado de Origen y el Estado Requerido, la misma se aplicará a las sentencias dictadas respecto de los procedimientos instituidos en el Estado de Origen a partir de dicho momento. Sin embargo, no se precisa cuando deberá entenderse instituido el proceso, de modo que la cuestión queda abierta.
¿Qué procedimiento debe seguirse para el reconocimiento y la ejecución de sentencias?
El ya existente en el Estado Requerido. Al respecto, la Convención sólo regula documentación que debe adjuntarse a la demanda correspondiente, sin perjuicio de la facultad que se otorga al tribunal requerido para exigir la información adicional que estime oportuna para acreditar la observancia de los requisitos previstos en la Convención. Para facilitar este trámite, se prevé que el tribunal del Estado de Origen pueda emitir un formulario de acuerdo con el modelo previsto en la misma Convención. Si la sentencia no está redactada en el idioma oficial del Estado Requerido, será necesario acompañarla con una traducción jurada.
¿Se pronuncia la Convención sobre los plazos de prescripción o de caducidad del título ejecutivo?
Al respecto, nada se dice, pero como ya se ha advertido, el procedimiento a seguir será el del Estado Requerido. Por tanto, esta materia está sujeta a este ordenamiento. En el caso español, el plazo es de caducidad y es de cinco años, de acuerdo con el art. 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Obsérvese que, en consecuencia, esta solución variará de un Estado Requerido a otro. Sin embargo, como se observa en el informe a la Convención preparado por la Conferencia de Derecho Internacional de la Haya, la legislación del Estado Requerido no puede someter a plazos distintos a las sentencias internas y a las provenientes del Estado de Origen, pues ello sería contrario a la finalidad perseguida por la Convención. Esta tacha, como hemos expuesto, no podría predicarse del derecho español.
Asimismo, la Convención se aplica únicamente a las sentencias y a las transacciones ejecutivas de acuerdo con la ley del Estado de Origen. Por ello, si sobre la base de esta última legislación el título ejecutivo deja de desplegar efectos por el transcurso del tiempo según la ley del Estado de Origen, no será ejecutable en los demás Estados relacionados por la Convención, aunque la ley del Estado Requerido prevea eventualmente plazos más largos.
¿Pueden los Estados denunciar unilateralmente la Convención?
Sí, de acuerdo con el art. 31 del mismo texto. A tales efectos, la denuncia debe dirigirse al depositario de la Convención (los Países Bajos) y gozará de efectos transcurrido un año del depósito. Sin embargo, los Estados pueden establecer en el mismo escrito un plazo más largo o limitar sus efectos a una unidad territorial concreta.
Artículo de Claudi Rossell, of counsel de Cases & Lacambra
La legislación española del mercado de valores, aunque relativamente reciente, pues la primera versión de la ley fue promulgada el año 1988, ha sido ya objeto de diversos cambios de relevancia. La razón principal de este proceso es la profunda y acelerada armonización de los mercados de valores de la Unión Europea, en especial tras la adopción de la directiva MiFID en 2004. Este fenómeno obliga al legislador a reaccionar en una doble dirección: (i) transponiendo las directivas europeas, y (ii) adaptando el derecho español a los reglamentos que, por sí solos, son de aplicación directa en Espa-ña. Ello condujo a promulgar el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en lo sucesivo, el “RDLeg”), el cual ha sido objeto de doce revisiones durante sus siete años de vigencia. En este momento se plantea la sustitución del RDLeg por una nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, aprobada por el Consejo de Ministros el pasado 28 de junio y remitida al Congreso de Diputados como Proyecto de Ley (en lo sucesivo, el “Proyecto”). Las novedades que el Proyecto introduce son numerosas, aunque de muy variado calado, razón por la cual en este artículo expondremos solo algunas de las innovaciones más relevantes.
1. La definición de valores y de instrumentos financieros.
El RDLeg. incorpora una prolija relación de los instrumentos financieros sometidos a la legislación del mercado de valores en su anexo, de acuerdo con la remisión de su art. 2. Lo cierto es que MiFID II también se remitía a una relación de los instrumentos financieros sujetos a la normativa del mercado de valores. Pero la determinación de los mismos se llevaba a cabo en el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016, el cual era de aplicación directa. Por esa razón, el RDLeg ya preveía la necesidad de proceder a la modificación de su anexo para adaptarse a las sucesivas reformas del derecho europeo y, en concreto, se precisaba que los apartados b), f), g) y j) del anexo debían interpretarse de acuerdo con el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016. Aunque no nos extenderemos al respecto, la cuestión objeto de debate era el régimen jurídico de los contratos spot o al contado, los derivados sobre materias primas, los contratos a plazo sobre tipos de cambio y la incorporación de nuevos instrumentos financieros.
En contraste con lo anterior, el Proyecto vuelve a incorporar una definición amplia de valor negociable, entendido como cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Y a continuación lista los valores negociables paradigmáticos: las acciones, las obligaciones y los valores estructurados. En cuanto al resto de instrumentos financieros, la relación de los mismos pasa a ser mucho más somera que la contenida en MiFID II y su determinación se remite expresamente a los reglamentos de desarrollo. En nuestra opinión, a tales efectos deberá aplicarse el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016, lo que resultará beneficioso al evitarse potenciales discordancias entre la norma europa y la interna.
Por otra parte, el art. 2 del Proyecto prevé expresamente que los instrumentos financieros puedan representarse y ser tratados mediante la aplicación de técnicas de blockchain, aunque esta materia también será objeto de ulterior desarrollo reglamentario. Volveremos más tarde al respecto, pero lo destacable es que de este modo se abre la vía a la tokenización de los instrumentos financieros. Como es bien sabido, tras un largo debate, la Unión Europea prevé promulgar una nueva normativa sobre criptoactivos en el futuro próximo, conocida como MiCA (siglas del Reglamento sobre Merca-dos en Criptoactivos). MiCA no cubre la totalidad de los criptoactivos, aunque sí regula tres categorías de tokens: los tokens de inversión (security tokens), los tokens de servicio (utility tokens) y los tokens híbridos. Obvio es decir que el art. 2 del Proyecto se refiere a los security tokens, entendidos como una representación criptográfica de derechos análogos a los instrumentos financieros sujetos a la legislación del mercado de valores. Dado que el contenido de los security tokens es homogéneo, serán un vehículo idóneo al servicio de los valores negociables, pero respecto de los instrumentos de naturaleza contractual como los derivados, únicamente se aplicaría a aquellos que se cierren con un contenido normalizado en el marco de un centro de negociación. Sin perjuicio de lo anterior, la tecnología blockchain sí puede ser de utilidad en el tratamiento de los derivados OTC, pues permite automatizar las obligaciones derivadas de los mismos recurriendo a los llamados smart contracts.
2. La adopción de la tecnología blockchain.
El Proyecto (i) traspone la propuesta de Directiva por la que se modifican las Directivas 2006/43/CE, 2009/65/CE, 2009/138/UE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/65/UE, (UE) 2015/2366 y (UE) 2016/2341, y (ii) se adapta al Reglamento (UE) 2022/858 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2022 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado y por el que se modifican los Reglamentos (UE) 600/2014 y (UE) 909/2014 y la Directiva 2014/65/UE (en lo sucesivo, el ”RPI”), así como a la propuesta del Reglamento MiCA. En lo que respecta a su incidencia en el mercado de valores, este bloque normativo persigue regular la emisión, oferta y admisión a negociación de criptoactivos, así como a los proveedores de servicios relacionados, las infraestructuras de mercado basadas en la tecnología blockchain y la gestión de los riesgos tecnológicos.
Dado que los criptoactivos a los que nos referimos son, de hecho, security tokens, como ya se ha expuesto, el Proyecto somete su registro o forma de representación y su transmisión a la ley expresamente elegida al respecto, siempre que dicha elección sea conforme a los términos y condiciones del documento de emisión, así como a la ley personal del emisor. Solución común para la totalidad de los valores negociables. En caso de no designarse expresamente la ley aplicable, el Proyecto se remite a la ley española cuando el emisor tenga su domicilio social en España o cuando se designe una única entidad domiciliada en España para administrar la inscripción y el registro de los valores. Destacamos que esta no es una norma de conflicto, pues se limita a delimitar unilateralmente la aplicación territorial de una parte de la legislación del mercado de valores en base a un doble criterio de conexión alternativo. Téngase en cuenta el marcado carácter territorial de la legislación del mercado de valores a la luz del art. 3 del Proyecto (en este punto similar a la solución que ya incorporaba el art. 4 del RDLeg). Ciertamente esta disposición podría ser interpretada de modo bilateral, pero conviene advertir cuál es la finalidad que realmente se perseguía, pues bastará que se cumpla sólo uno de los criterios de conexión, sin que sea procedente establecer una jerarquía entre los mismos.
De ser aplicable el Capítulo Segundo del Libro Primero del Proyecto, ello comportará la exigencia de una serie de obligaciones específicas a los emisores en atención a las especialidades que la representación y el registro de valores mediante el recurso a la tecnología blockchain comporta en contraste con las anotaciones en cuenta y la emisión de títulos físicos. En este sentido, el emisor deberá garantizar la integridad e inmutabilidad de la emisión en los registros correspondiente, la identificabilidad de los titulares, ya sean estos directos o indirectos, y la determinación de la naturaleza, de las características y del número de los valores emitidos. Asimismo, deberán elaborarse un plan de continuidad de la actividad, y un plan de contingencia, a los efectos de encarar los potenciales riesgos tecnológicos. En todo caso, deberá asegurarse que los inversores tengan acceso a la información sobre los valores y a las operaciones que realicen sobre los mismos. Estas obligaciones deben tener un reflejo adecuado en el documento de emisión, el cual deberá depositarse, junto a sus modificaciones, ante la entidad responsable encargada del registro de los security tokens, que será el emisor o un tercero designado en el documento de emisión.
En cuanto a la constitución de los tokens, esta tendrá lugar en el momento de su primera inscripción, ya sea a favor de los suscriptores o del emisor. Sin embargo, en este último caso, se entenderá que los valores se han puesto en circulación a partir del momento en que se vaya produciendo su adquisición por los suscriptores. Todo ello sin perjuicio de que, con posterioridad, los valores pasen a representarse mediante anotaciones en cuenta o de títulos físicos, de acuerdo con las previsiones de los planes de continuidad o de contingencia que consten en el documento de emisión. También prevé el Proyecto la posibilidad de convertir los títulos físicos o las anotaciones en cuentas en security tokens, bastando al efecto el consentimiento de los inversores. En lo tocante a la transmisión de los valores, esta se producirá de acuerdo básicamente con las previsiones ya existentes para las anotaciones en cuenta, aunque la titularidad para la enajenación de los tokens o para el ejercicio de los derechos inherentes a los mismos deberán acreditarse mediante las funcionalidades previstas en el documento de emisión.
3. La función de la CNMV.
El marco institucional de la CNMV es objeto de una profunda revisión, siendo de destacar su designación como autoridad competente respecto de los security tokens y el refuerzo del régimen de supervisión, inspección y control. El primer aspecto es de relevancia respecto de las funciones de supervisión que le reserva el Reglamento RPI, así como para el ejercicio de las funciones de coordinación e intercambio de información. Advertimos, no obstante, que los tokens cubiertos por el RPI son sólo tres (las acciones, las obligaciones y las participaciones en entidades de inversión colectiva) y su ámbito de aplicación se somete a limitaciones adicionales en los términos de su art. 3. Además, la autoridad de la CNMV no se limita a la emisión, a la oferta y a la transmisión de los tokens, pues cubre también las infraestructuras de mercado como los centros de negociación, las cámaras de compensación y de liquidación y los depositarios centrales, los proveedores de servicios relevantes y los riesgos tecnológicos.
En cuanto al marco sancionador, se deslegaliza parcialmente esta materia en favor del proyecto de Real Decreto en materia de potestades y facultades administrativas de la CNMV. En particular, este proyecto contendrá previsiones relativas a los registros oficiales, el ámbito subjetivo y objetivo de la función supervisora, la colaboración con otras entidades supervisoras y diversas obligaciones de información. En todo caso, el Proyecto procede a reordenar las infracciones en materia del mercado de valores e incluye nuevos tipos graves y muy graves en relación con los security tokens. En cuanto al importe de las sanciones, no se lleva a cabo un cambio sustancial respecto del régimen anterior, pues deberán determinarse en base a la tipología de la infracción, la condición del infractor, los beneficios obtenidos o las pérdidas evitadas, el volumen de negocio del ejercicio anterior o los importes fijos marcados en el propio Proyecto.
4. La introducción de las SPACs.
Resulta de espacial interés la introducción de un nuevo agente en el marcado de valores: las sociedades cotizadas con el propósito de adquirir la participación de otra sociedad o “SPAC”. Estas sociedades cotizadas, que serán objeto de regulación en la Ley de Sociedades de Capital o “LSC” (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), tendrán por objeto la adquisición total o parcial de otras sociedades, cotizadas o no, directa o indirectamente, por cualquier título (compraventa, fusión, escisiones, aportaciones no dinerarias, cesiones globales, etc.). Dichas sociedades deberán cotizar en un mercado oficial español, aunque también podrán sus acciones ser negociadas en sistema multilateral de negociación. Advertimos que, a partir del año 2021, el art. 495.3 de la LSC permite que esta ley pueda aplicarse a sociedades anónimas españolas cotizadas en un mercado análogo de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o incluso de un tercer Estado, aunque entonces sería de aplicación parte del régimen legal del país en donde coticen.
El elemento más destacable del régimen legal de las SPACs es el régimen de reembolso al que se someten tras aprobarse una adquisición por la Junta General de Accionistas y del que gozarán todos los accionistas, con independencia del sentido de su voto. El método de reembolso puede ser elegido por la propia SPAC entre tres opciones: (i) el ejercicio de un derecho de separación (aunque queda excluido el derecho de separación por cambio del objeto social), (ii) la emisión de acciones rescatables (sin sujetarse a las limitaciones de los art. 500 y 501 de la LSC, o (iii) la reducción de capital social mediante recompra de acciones para su amortización. En cuanto al valor de reembolso, este deberá ser como mínimo equivalente a la parte alícuota del efectivo inmovilizado en a cuenta transitoria donde se depositaron los recursos levantados en la oferta pública inicial. Sin perjuicio de ello, cuando se amorticen las acciones, podrán entregarse total o parcialmente en canje las acciones que la SPAC adquirió y no existirá derecho de oposición de los acreedores. Esta disposición es lógicamente necesaria para hacer frente a situaciones de falta de liquidez, pues no será necesario proceder a la venta de importantes paquetes de acciones que afecten negativamente a su cotización. Sin embargo, puede comportar que el adquiriente se vea sujeto a la obligación de lanzar una OPA al haber adquirido una participación significativa. Requisito del que es expresamente eximido.
Finalmente, citamos otras excepciones relevantes en el régimen de estas sociedades:
a) Los estatutos deberán prever un plazo máximo de 36 meses, ampliables en 18 meses, para adoptar el acuerdo de adquisición por parte de la Junta General de Accionistas.
b) No serán aplicables los límites de autocartera si estos se rebasan para satisfacer una obligación de reembolso.
c) Se faculta a la CNMV a exigir la publicación de un folleto en determinados supuestos excluidos de esta obligación.
5. Las condiciones de comercialización de pasivos elegibles para la recapitalización interna.
El Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, vino a introducir diversas condiciones para la distribución a clientes minoristas de valores negociables que fuesen pasivos elegibles para la recapitalización interna. Sin embargo, dicho régimen presentó problemas prácticos que hacen conveniente proceder a una regulación más completa de esta concreta materia. Al respecto, el Proyecto delimita cuáles son los valores negociables que esta-rán sujetos a estas normas de conducta reforzadas y que se clasifican en cuatro categorías. Conviene advertir, no obstante, que la correcta interpretación de este extremo reviste cierta complejidad, pues debe tenerse en cuenta la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (en especial el incorrectamente enumerado art. 44.bis de esta ley), así como los art. 72.a, 72.b y 72.c del Reglamento (UE) 575/2013, sobre requerimientos prudenciales de las entidades de crédito. Hecha esta advertencia, los valores negociables en cuestión son los siguientes:
a) Los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (con lo que se evita someter a estas condiciones reforzados a los instrumentos de nivel 1, es decir, básicamente las acciones de entidades de crédito). Nos referimos a valores tales como las emisiones de participaciones preferentes eventualmente convertibles en acciones ordinarias (“CoCos”)
b) Los instrumentos de capital de nivel 2. Nos referimos a valores tales como las obligaciones subordinadas. Obsérvese que de este modo se incluyen también bajo esta categoría los instrumentos de nivel 2 con una duración residual de menos de un año a los que se refiere el art. 72.b.1.b) del Reglamento (UE) 575/2013.
c) Los pasivos susceptibles de recapitalización interna a los que se refiere el art. 44 bis de la Ley 11/2015 que se encuadren en alguna de las categorías de los art. 72.b, 72.c y 72.d del Reglamento (UE) 575/2013. Básicamente nos referimos a la deuda senior no preferente. Estos instrumentos, junto a los referidos con anterioridad, son los empleados para el cálculo del EMREL, es decir, el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles.
d) Los pasivos e instrumentos de capital distintos del capital ordinario de nivel 1, del capital adicional de nivel 1 o del capital de nivel 2 que sean elegibles para la capitalización interna de (i) ciertas entidades financieras sometidas a supervisión consolidada, (ii) las sociedades financieras de cartera, las sociedades financieras mixtas de cartera y las sociedades mixtas de cartera establecidas en Espa-ña, y (iii) ciertas sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mix-tas de cartera matrices de otros Estados miembros de la Unión Europea bajo supervisión en base consolidada (la relación completa está contenida en el art. 1.b, c, y d de la Ley 11/2015).
Una vez determinados los valores negociables afectados, las consecuencias serán las siguientes:
a) En todo caso, cuando los valores se ofrezcan a clientes minoristas con una cartera inferior a 500.000 €, al evaluar la idoneidad el colocador, deberá procurar que estos valores no supongan más del 10% de la cartera y que la inversión mínima inicial sea de 10.000 €. Quedan excluidos los valores con un nominal de al menos 100.000 €.
b) Respecto de las letras a), b) y d) anteriores, además, deberá existir un tramo dirigido clientes o inversores profesionales de al menos el cincuenta por ciento del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a cincuenta.
De este modo, se refuerza la protección a los inversores minoristas en atención al mayor riego que estos valores implican respecto de otras categorías de valores negociables.
6. Otras modificaciones.
La relación anterior no es exhaustiva, lo que es natural al tratarse de una nueva ley llamada a sustituir el texto refundido aún vigente. En especial, destacamos brevemente las innovaciones siguientes:
a) La verificación de los requisitos de admisión a negociación en un mercado re-gulado de valores no participativos por el organismo rector, en vez de la CNMV.
b) La posibilidad de admitir a negociación en un mercado regulado valores a petición de terceros distintos del emisor.
c) La extensión de la normativa de OPAs a los emisores domiciliados en España que coticen en un sistema multilateral de negociación.
d) La ampliación de los supuestos de OPA obligatoria a los casos en que se persiga afectar mediante acuerdos parasociales más del 30% de los derechos de voto de una sociedad cotizada.
e) La posibilidad de que la CNMV excluya la obligación de lanzar una OPA de exclusión, si los valores cotizan en más de un centro de negociación de la Unión Europea.
f) La modificación de los requisitos prudenciales de las empresas de servicios de inversión.
g) La modificación de las normas de conducta, las cuales son objeto de cierta desregulación respecto de las contrapartes elegibles y de los clientes profesionales.
h) Se introduce un canal de denuncia para los interlocutores sociales en el caso de las empresas de servicios de inversión.
i) Se mantienen las facultades de la CNMV respecto de las reclamaciones de clientes como entidad de resolución alternativa de litigios.
j) Se eliminan diversas obligaciones para los intermediarios financieros en materia de sistemas de información.
k) La introducción de nuevas salvaguardas respecto de la publicidad de los valo-res negociables a través de internet.