Artículo de Claudi Rossell y Toni Barios, of counsel y socio de Cases & Lacambra
La promulgación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (en lo sucesivo, la “Reforma”), ha supuesto una honda transformación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en lo sucesivo, la “Ley Concursal”), a raíz de la introducción de un Libro II dedicado al derecho preconcursal y de un Libro III sobre el procedimiento especial de microempresas. Por lo demás, la Reforma también ha comportado numerosas modificaciones en los Libros I y IV, así como en el régimen de los avales otorgados para hacer frente a la emergencia económica causada por el COVID-19 y, más tarde, por la guerra en Ucrania.
Expuesto el marco de la reforma, a continuación, nos centraremos en los cambios que, en nuestra opinión, han sido diseñados para incidir de modo especial en la contratación financiera.
1. La resolución por interés del concurso y los efectos del preconcurso en los derivados OTC.
La suerte de los derivados OTC en los concursos sometidos al derecho español hace tiempo que ha venido siendo objeto de intensa discusión. En la actualidad, el punto de partida del debate es la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el alcance y efectos de los acuerdos de compensación contractual (en inglés “close-out netting”) habituales en los contratos marco de derivados OTC, así como la calificación del crédito por el saldo neto. La última de estas cuestiones, que no abordaremos, estaba afectada por la caracterización mantenida por algunos juzgados inferiores de los flujos surgidos de los derivados de tipos de intereses como una deuda de intereses, lo que implicaba su subordinación en sede concursal. Una vez negada dicha naturaleza jurídica por el Tribunal Supremo, debe considerarse que el crédito (de existir) correspondiente al importe del saldo neto es un crédito concursal, sin perjuicio de las garantías que puedan constituirse para poder garantizar el cumplimiento de esta obligación.
En cuanto a los acuerdos de compensación contractual, su ámbito de aplicación fue objeto de una interpretación restrictiva en las sentencias 629/2015, 630/2015 y 306/2018 del Tribunal Supremo, que deben entenderse como jurisprudencia ya consolidada, aunque consideremos que sus fundamentos son muy discutibles. En especial, la afirmación de que los contratos de permuta financiera singulares (con independencia de estar cubiertos por un contrato marco o no) que se liquidan por diferencias son contratos diferenciales, y no sinalagmáticos, ni tan siquiera recíprocos. Como justificación, el Tribunal Supremo entendió que el objeto del contrato era el importe neto periódico a intercambiar, no los flujos que el contrato prevé intercambiar, lo que lo convertía en aleatorio, pues solo la evolución futura de los índices de referencia usados en el contrato determinará la parte sobre la que recaerá la obligación de pago, así como su importe. Y dado que, según la interpretación del Tribunal Supremo, los acuerdos de compensación únicamente perseguían reducir el riesgo de crédito (o sea, limitar las consecuencias del impago por una de las partes), esta finalidad resultaba inalcanzable si sólo existía una deuda y la misma, además, era aleatoria. De este modo, el Tribunal Supremo evitó sujetar estos créditos al régimen del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (en lo sucesivo, el “RDL 5/2005”), evitándose que se considerasen créditos contra la masa. A renglón seguido, una vez descartado su carácter subordinado, así como su naturaleza como crédito contra la masa, se concluyó que se tratarían como créditos concursales. Por último, se criticó severamente que el RDL 5/2005 regulase también los acuerdos compensación contractual, pues se consideró que la normativa europea que trasponía se limitaba a regular las nuevas garantías financieras, de modo que el Tribunal Supremo entendió que el legislador español se extralimitó.
Sin embargo, en el esfuerzo de evitar que el valor de mercado de los derivados singulares pudiese dar lugar a un crédito contra la masa, no se reparó en una de las consecuencias de esta doctrina legal: la imposibilidad de resolver por interés del concurso los swaps singulares una vez se ha negado expresamente que sean contratos sinalagmáticos o recíprocos. Un aspecto en el que no se ha insistido demasiado, quizás por el hecho de que la compensación surgida de la resolución anticipada de los derivados a los que sí podía aplicarse este régimen (es decir, que coexistieran con otros derivados OTC bajo el mismo contrato marco) era calificada como un crédito contra la masa, como también lo son las resoluciones por incumplimiento posteriores a la declaración de concurso.
La Reforma ha variado este régimen, pues el actual art. 165.3 de la Ley Concursal califica las restituciones e indemnizaciones surgidas de las resoluciones en interés del concurso como créditos concursales.
Aún más relevante es la posibilidad de modificar o resolver los contratos recíprocos vivos de ser ello necesario para el buen fin de la reestructuración y prevenir el concurso que permite el art. 620 de la Ley Concursal en su Libro II. Esta nueva facultad es destacable, en primer lugar, porque la indemnización que pueda proceder se sujetará al plan de reestructuración y su reclamación podrá suspenderse. Y, en segundo lugar, porque ahora se incluyen todos los derivados OTC en el nuevo art. 620.3. Es decir, se afectarán también los derivados OTC que no se configuren como contratos recíprocos con prestaciones pendientes a cargo de ambas partes, como las permutas financieras singulares. Aunque curiosamente, no se innova el art. 165 en la misma dirección, de modo que el régimen aplicable a esta institución será más restrictivo en la fase de concurso.
Llegados a este punto, convienen advertir que el art. 620 de la Ley Concursal contradice el régimen de la Directiva (UE) 2019/1023, pese a que su finalidad sea la de trasponer la norma europea. De acuerdo con el Considerando 94 y los art. 7.6 y 31 de la referida Directiva, la suspensión de ejecuciones a raíz del preconcurso debe respetar, en todo momento, el derecho de la parte no afectada a vencer, a resolver o a terminar anticipadamente los derivados en los términos del Reglamento (UE) 648/2012 (EMIR) y de las Directivas 98/26/CE (sobre liquidación definitiva) y 2002/47/CE (sobre garantías financieras, traspuesto al derecho español mediante el RDL 5/2005). Lo anterior sin perjuicio de la posible introducción por los Estados miembros de nuevas excepciones que refuercen la intangibilidad de los derivados OTC frente a esta facultad de suspensión (opción descartada por el legislador español).
Se trata de una previsión llena de sentido, pese a no haberse considerado en España, pues los mercados de energía y de materias primas están dominados por intermediarios no regulados como entidades financieras. Puesto que el régimen especial de los acuerdos de compensación contractual en caso de insolvencia de la Directiva 2002/47/CE y del RDL 5/2005 se limita a los contratos en donde intervenga al menos una entidad financiera u otra entidad cualificada legalmente, los derivados cerrados simplemente entre sociedades mercantiles no se benefician de dicho régimen especial. En opinión del legislador europeo, no existen razones de mercado que justifiquen la diferencia de trato. Retengamos, de todos modos, la conclusión que ahora resulta evidente: la directiva europea sobre procedimientos preconcursales no deroga, ni modifica, ni tan siquiera debe entorpecer el régimen especial de los acuerdos de compensación contractual, dado que los mismos resultan esenciales para la reducción del riesgo sistémico en la Unión Europea.
En este orden de ideas, el legislador europeo niega que el close-out netting o compensación contractual tenga como finalidad primordial o única reducir el riesgo de crédito (una vez más, el riesgo de impago, pues la cantidad a reclamar se reduce al saldo neto si existen varias operaciones cuyo valor de mercado sea de signo contrario), pese a ser ciertamente una de sus finalidades también. La interpretación auténtica que emana de las instituciones de la UE pone el énfasis en el riesgo de mercado (es decir, en la volatilidad del valor de mercado y en la necesidad de facilitar la sustitución de las transacciones afectadas por otras en condiciones de mercado), lo que exige no restringir las facultades de la parte no afectada para recurrir a los acuerdos de compensación contractual. Incluso, en nuestra opinión, aunque solo se cierre una operación singular. Lo contrario, comporta un incremento difícilmente justificable del riesgo sistémico, como se expone en el Considerando 94 antes citado. Eso sí, en todo caso, una vez determinado el saldo neto, éste será tratado como el resto de los créditos sujetos a la suspensión de ejecuciones y al resto de las disposiciones que regulan la incidencia del preconcurso sobre los contratos. Es decir, procede la remisión de cualesquiera controversias por el cauce de la impugnación u oposición al plan (Sección Cuarta).
Nos tememos que el origen del problema surge del hecho de no haberse entendido que la facultad de vencimiento, resolución o terminación anticipados de los derivados OTC (no de los contratos marco, pues estos sobreviven y no impiden cerrar nuevas operaciones tras una situación concursal) se establece únicamente en favor de la parte no afectada o de ambas, si no existe una parte afectada. Y que lo anterior se basa, no en las obligaciones de pago que surgen de los derivados, sino en el hecho de que puede predicarse la existencia de un valor de mercado para todo derivado, como sucede respecto de cualquier instrumento financiero. Ese valor puede solo puede preservarse, en caso de insolvencias, si las partes sustituyen la cartera afectada por otros derivados sujetos a idénticos términos y condiciones. Ese valor de mercado o de sustitución se calcula asumiendo que la sustitución la efectúa la parte no afectada, pues el valor de mercado que obtendría la parte afectada incursa en concurso sería vil, dada su situación de reducida solvencia financiera. Una vez calculado dicho valor de mercado, si la parte afectada obtuviese un beneficio, el mismo debe ser entregado a la parte afectada, lo que es totalmente ajeno al régimen de cualquier resolución. En efecto, la resolución anticipada del art. 165 o del art. 620 de la Ley Concursal sólo tiene sentido para disminuir la carga financiera de la parte afectada por causa de obligaciones futuras que no respondan a suministros esenciales, lo que causará un perjuicio limitado (en todo caso, indemnizable) a la contraparte, pues la misma se verá liberada de las contraprestaciones futuras reciprocas en justa correspondencia. En este planteamiento, el valor de mercado del contrato no juega papel alguno y, por tanto, resulta totalmente inadecuado en el caso de los derivados OTC.
Por todo lo anterior, entendemos que debe considerarse que el art. 620.3 de la Ley Concursal puede ser aplicado sólo respecto de los derivados OTC no sujetos a un régimen especial de vencimiento, resolución o terminación anticipados, lo que excluye todas las operaciones cerradas con la participación de alguna entidad financiera y (ii) el art. 165 de la Ley Concursal también debe ser aplicado sólo a esta última modalidad de derivados.
2. Promoción de la financiación.
Dado que el preconcurso persigue la preservación de la continuidad de la empresa, resulta especialmente necesario para conseguir este fin que pueda disponerse de la financiación necesaria tanto a corto y medio plazo, como a largo plazo.
Con anterioridad a la Reforma, la Ley Concursal ya introdujo distintas medidas para favorecer el levantamiento de nueva financiación, siempre que ello supusiera la entrada de efectivo nuevo. Tras la Reforma, este requisito ha desaparecido, de modo que el concepto de financiación puede ahora englobar ventajas financieras que no se articulen sobre el paradigma del contrato de préstamo, como el otorgamiento de avales o de créditos documentarios sin contragarantía suficiente. En cualquier caso, se trata de operaciones de las que surge un derecho de cobro a favor de un tercero que pasa a disfrutar de un régimen privilegiado en los supuestos siguientes:
a) La financiación interina. Se trata de la financiación concedida por acreedor preexistente o no cuyo fin debe ser (i) procurar la continuidad total o parcial de la actividad empresarial durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación del plan, o (ii) preservar o mejorar el valor patrimonial que tenga, a la fecha de inicio de las negociaciones, la empresa o de alguna de sus unidades de negocio. Así el legislador no se limita a las necesidades de liquidez puntuales o a corto plazo, pero sí exige que resulten razonables las medidas emprendidas (lo que implica un juicio de idoneidad a la luz de los objetivos perseguidos) y necesarias inmediatamente (es decir, convenientes o urgentes, recuérdese que no se exige su homologación). A diferencia del art. 698 quinquies del Libro III de la Ley Concursal, no se fijan límites temporales a su concesión, aunque deberán ser previas a la homologación del plan de reestructuración y generalmente se caracterizarán por permitir cubrir al menos el tiempo durante el que se alarguen las negociaciones con los acreedores.
b) La nueva financiación. Se trata de la financiación concedida por acreedor preexistente o no en el momento de suscribirse el plan de reestructuración y cuya finalidad es permitir el cumplimiento del plan de reestructuración y asegurar su meta: la continuidad de la empresa o de alguna de sus unidades. En consecuencia, aquí debe acreditarse la idoneidad de la nueva financiación desde esta perspectiva.
La Reforma introduce nuevos beneficios legales en favor de ambos tipos de financiaciones (la financiación interina y la nueva financiación), aunque para ello se exige que sean homologados judicialmente por medio de la aprobación o confirmación del acuerdo de reestructuración. Dado que la homologación comporta un control de oficio por parte del juez, ello supone un cierto nivel de incertidumbre sobre si la financiación interina podrá beneficiarse de los privilegios legales. Para incentivar la financiación interina, el legislador europeo previó un posible procedimiento de revisión previo, pero esta vía finalmente no se ha introducido en la Reforma. Asimismo, los beneficios legales a favor de ambos tipos de financiaciones pueden perderse en caso de prosperar la oposición o impugnación a la homologación por parte de los acreedores que no aprueben el plan o de ejercicio de las acciones de rescisión concursal sobre la base del fraude de acreedores, las cuales pueden ser interpuestas por la administración concursal, y si ésta no lo hiciera, por el acreedor o acreedores que se subroguen en el ejercicio de esta acción, dentro de los dos meses siguientes.
Junto al requisito de la homologación, se exige que el plan de reestructuración afecte como mínimo al 51% del pasivo total del deudor. En este orden de ideas, el término “afectación” es equivalente a la modificación de los términos y condiciones de elementos específicos del pasivo: moratorias, quitas, novaciones de condiciones, etc. Obsérvese que este requisito no coincide con las mayorías exigidas para la aprobación del plan, sino que es una medida de la relevancia del plan, razón por la cual la Reforma tiene en cuenta el total pasivo y no el financiero únicamente, como sucedía anteriormente. Obvio es decir que, al ser necesaria la homologación del plan, indirectamente también se requerirá que se reúnan las mayorías legalmente exigidas. Ello nos impone reparar en el hecho que la financiación interina ya forma parte del total pasivo, pues es previa al acuerdo de reestructuración, siempre que sea afectada por el plan. Por otra parte, los acreedores de la financiación interina tendrán derecho a participar en el plan, aunque no se vean afectados por el mismo.
Una vez expuestos los requisitos formales que esta fuentes de financiación deben cumplir, podemos plantearnos si las personas especialmente relacionadas con el deudor pueden gozar de sus beneficios legales. La respuesta es claramente afirmativa en el régimen de la Reforma, pero en este caso se endurecen los requisitos legales: (i) se exige que el plan afecte como mínimo al 60% del total pasivo del deudor, y (ii) en ese computo no se incluyen los pasivos de las personas especialmente relacionadas que se beneficien del nuevo régimen (pero sí los pasivos que permanezcan subordinados). No obstante, la Reforma no aclara en qué momento debe verificarse la condición de persona especialmente relacionada. Si reparamos en los antecedentes de la legislación concursal española, en los que ya se incurrió en esta laguna, nos tememos que la misma será prácticamente irresoluble, por lo que muy previsiblemente la cuestión será objeto de tratamiento en ulteriores revisiones legales de la norma. En su ausencia, lo más aconsejable será considerar que dicha condición debe verificarse en el momento de nacer el crédito (lo que no necesariamente coincide con la fecha de celebración del contrato), por analogía con el art. 283 de la Ley Concursal.
Una vez reunidos todos los requisitos a los que se somete este régimen especial, el acreedor se beneficia de un blindaje ante las presunciones absolutas (art. 227 de la Ley Concursal) y relativas (art. 228 de la Ley Concursal) de perjuicio a la masa, siendo el crédito rescindible únicamente cuando se pruebe la existencia de fraude. Este beneficio deberá predicarse de la financiación en su conjunto, lo que incluirá las obligaciones accesorias, así como las garantías, que permitan cumplir las finalidades perseguidas por las financiaciones en cuestión. En caso de que se homologue el plan, pero no se afecte a un mínimo del 51% del total pasivo, se aplicará el régimen ordinario de rescisión concursal, pero con la exclusión de las presunciones relativas. De este modo, se salvarán las garantías otorgadas en favor de financiaciones ya existentes o que sustituyan a las ya existentes. En el caso de las personas especialmente relacionadas, si no se reúne un mínimo de afectación del 60% en los términos ya expuestos, se aplica el régimen ordinario de presunciones sin excepciones.
3. Los avales ICO.
La Disposición Adicional 8 (en lo sucesivo, la “DA8”) de la Reforma introduce importantes novedades en el régimen de los avales concedidos por el ICO para superar los efectos de la COVID-19 (Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, y Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio) y de la guerra de Ucrania (Real Decreto Ley 6/2022, de 29 de marzo).
Una de las peculiaridades de estas normas es la imposición del deber de obtención de una autorización previa para la concesión de aplazamientos, fraccionamientos y quitas por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria si no concurren las circunstancias previstas en los Reales Decretos y Acuerdos del Consejo de Ministros adoptados al amparo del Marco Temporal Europeo y el Real Decreto Ley 5/2021.
Dado que estas líneas de avales garantizan líneas de financiación otorgadas y gestionadas por entidades de crédito reguladas por el Banco de España, la participación de tales entidades se sujetó a un requisito adicional: la firma de un contrato marco con el ICO. En dichos convenios marco se impusieron diferentes condiciones cuya inobservancia perjudicaría estas garantías. Entre tales condiciones, destacamos las siguientes: (i) la imposibilidad de usar los avales para reestructurar o cancelar (para su eventual refinanciación) deudas ya existentes, (ii) la limitación de la cobertura del aval a créditos morosos (es decir, impagos con una antigüedad mínima de 90 días), (iii) la limitación de la cantidad garantizada a deudas de principal (excluyéndose deudas de intereses, comisiones, gastos, etc.), (iv) la recuperación de los impagos se delegaba en la entidad financiera y, una vez ingresados los importes correspondientes, debían compartirse pari passu con el ICO (es decir, en función del porcentaje cubierto por cada entidad, sin tener en cuenta la prelación de pagos prevista en la financiación o legalmente), y (v) la entidad financiera debe abstenerse de vencer anticipadamente la financiación, de modo que no se altere el calendario de pagos. Por su parte, el Real Decreto Ley 5/2021, introdujo un Código de Buenas Prácticas, de adhesión voluntaria, con el fin de (a) alargar los vencimientos de las deudas avaladas, (b) mantener el aval en caso de conversión de la financiación en préstamo participativo, y (c) la realización de transferencias para reducir la financiación avalada.
La DA8 viene a calificar los créditos nacidos de los avales a favor del ICO como pasivos financieros, descartándose su caracterización como créditos de derecho público, a los efectos de los planes de reestructuración. En consecuencia, se tratarán como créditos ordinarios, salvo que estén garantizados por una garantía real. Ello comporta que la aprobación de su reestructuración no corresponda a una clase separada de acreedores públicos, aunque el nuevo texto legal permite que dentro de cada categoría de créditos puedan establecerse clases distintas de existir razones que lo justifiquen.
Otra innovación relevante de la DA es la de haber establecido el momento en que se producirá la subrogación del ICO en la deuda avalada: la declaración del concurso. Sin perjuicio de lo cual, sobre la entidad financiera pesa el deber legal de seguir administrando la parte avalada de la deuda diligentemente en nombre propio y bajo su responsabilidad. Una situación cuyo precedente inmediato, en derecho español, es el régimen de las participaciones hipotecarias y de los certificados de transmisión hipotecaria.
Pese a ser créditos ordinarios, estos avales están sujetos a un régimen especial. En este orden de ideas, en primer lugar, determinadas materias se excluyen de los planes de reestructuración, salvo que la entidad financiera renuncie al aval: (i) el cambio de la ley aplicable, (ii) el cambio del deudor con efectos liberatorios para el original, (iii) la modificación o extinción de las garantías, y (iv) la conversión de los créditos en capital social o en préstamos participativos o cualquier otra novación que comporte una disminución en el rango del crédito. En buena parte, se trata de limitaciones propias de los créditos públicos, de acuerdo con el art. 616bis.1 de la Ley Concursal, aunque es cierto que sí se permiten en este caso las quitas que hayan sido autorizadas por la AEAT.
Si los planes de reestructuración afectan a los créditos avalados al efecto de realizar fraccionamientos, aplazamientos y quitas, más allá de los límites que resultan de los Reales Decretos y Acuerdos del Consejo de Ministros adoptados al amparo del Marco Temporal Europeo y el Real Decreto Ley 5/2021, estableciendo por ejemplo, plazos superiores a ocho (8) o diez (10) años, carencias superiores a dos (2) años o la reestructuración de la deuda avalada mediante su conversión en capital, deberá recabarse autorización previa de la AEAT.
Recuérdese que, en todo caso, corresponderá a la entidad financiera, por cuenta y en nombre del Estado, la comunicación, reclamación, representación y voto del crédito avalado en los planes de reestructuración , sin perjuicio de la eventual participación de la Abogacía del Estado, cuando el juez aprecie la existencia de conflicto de intereses o cuando, previa propuesta del Instituto de Crédito Oficial, la Abogacía General del Estado, considere que la representación y defensa debe asumirse separadamente a la del crédito de la entidad financiera, tras la modificación de la Disposición adicional octava de la Ley 16/2022, en virtud del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad.
De no recabar la oportuna autorización, en caso de no participar la Abogacía del Estado, el voto no autorizado perjudicaría el crédito avalado. Este resultado se modula en función del grado de ejecución del aval, que puede ser parcial, pues ya hemos visto que la entidad financiera no puede alterar el calendario de pagos, de modo que existirán tantas ejecuciones como fechas de pago incumplidas. Al respecto, surgen cuatro situaciones diferentes en la aprobación de quitas de los créditos avalados:
a) Si se ha autorizado la aprobación del plan y el aval no ha sido ejecutado, el aval no se ve perjudicado y se seguirá garantizado el mismo porcentaje, aunque ahora se aplicará al importe restante del crédito avalado.
b) Si no se ha autorizado la aprobación del plan y el aval no ha sido ejecutado, el aval se ve perjudicado, de modo que la entidad financiera no podrá solicitar compensación alguna a su amparo.
c) Si se ha autorizado la aprobación del plan y el aval ha sido ejecutado, entonces ambas partes asumirán la quita aprobada a prorrata.
d) Si no se ha autorizado la aprobación del plan y el aval ha sido ejecutado, entonces el ICO conserva su derecho a recuperar el total importe garantizado, de modo que será la entidad financiera quien asuma la quita.