La Comisión Europea ha publicado un paquete de reformas del marco de gestión de crisis bancarias y de garantía de depósitos (CMDI). La principal finalidad de la modificación es incidir en la prevención al recurso de fondos públicos y en la modificación de la clasificación de los créditos ligados a los depósitos bancarios.
Aunque el contexto actual de volatilidad de mercados y crisis bancarias en EEUU y Europa pueden hacer pensar que se trata de una medida reactiva, lo cierto es que el paquete de reformas es fruto de cuatro años de trabajos previos.
En este sentido destacan los siguientes aspectos:
(i) se mantiene la prelación y secuencia para la absorción de pérdidas: acciones (instrumentos CET1), productos híbridos (instrumentos AT1) y bonos (empezando por los instrumentos T2).
(ii) se avanza de modo notable en la agilización de las medidas de resolución y el diseño del marco común del sistema de garantía de depósitos (DGS). Dichos sistemas están llamados a jugar un papel destacado, bien como instrumentos de financiación, bien como de proveedores de liquidez durante el proceso de liquidación y como facilitadores de los procesos de transferencia de clientela hacia otras entidades.
(iii) se simplifica el régimen de la garantía prestada por los DGS, pues se suprime la super-prioridad otorgada a los fondos garantizados por los DGS al tratarse a todos los depositantes en pie de igualdad entre ellos y con preferencia ante el resto de los créditos ordinarios no garantizados.
(iv) se desarrollan los mecanismos de adopción de medidas de intervención temprana, la relación entre los procesos de resolución y los marcos estatales de insolvencia y la cooperación dentro de la UE.
Sin embargo, en este paquete desaparecen algunas medidas que han sido objeto de debate. En particular, las iniciativas dirigidas a alargar los plazos de suspensión de ciertas obligaciones y dotar de mayores facultades a las autoridades de resolución como por ejemplo el stay en derivados OTC.
Hay que destacar que la propuesta actual es la evolución de la implementación de Basilea III en 2019. Dicha reforma implementó un requisito de capacidad total de absorción de pérdidas (TLAC) diseñado por el Consejo de Estabilidad Financiera (FSB) para instituciones globales sistémicas que comportó reajustar los requisitos mínimos de fondos propios y pasivos elegibles (MREL) que la UE exige a los bancos constituir para absorber potenciales pérdidas en caso de crisis pero con el reverso de introducir crecientes tensiones de liquidez en el sistema. Se establecieron medidas que facilitasen el recurso dentro de los grupos del MREL interno en virtud del Reglamento (UE) 2022/2036, conocido como “Daisy Chain Act”, proceso en el que se avanza con esta propuesta.
En la medida que la reforma afecta a la totalidad del CMDI, el paquete plantea modificar cuatro normas de la UE:
(i) la Directiva 2014/59/EU sobre recuperación y resolución bancaria (BRRD);
(ii) el Reglamento (EU) 806/2014 sobre el mecanismo único de resolución (SRMR);
(iii) la Directiva 2014/49/EU sobre los sistemas de garantía de depósitos (DGSD) y /p>
(iv) la “Daisy Chain Act” por medio de diversas modificaciones a la BRRD y a al SRMR.
La implementación de esta normativa no se producirá en el corto plazo y probablemente se estará sujeta a modificaciones por el contexto actual y futuro de mercado
(I)MODIFICACIONES A LA BRRD
Se impulsan las medidas de intervención temprana vía la propuesta de nuevos arts. 27.1, 28 y 29.1.
- Se permite la adopción de dichas medidas con independencia de las previsiones de la Directiva 2013/36/sobre la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión (CRD) y de la Directiva (UE) 2019/2034 sobre supervisión prudencial de las empresas de inversión (IFD). Aunque se mantiene la obligación de actuar proporcionalmente, se elimina la secuencia interna entre medidas de intervención temprana, remoción de directivos y nombramiento de directivos temporales. Para conseguir que los requisitos de estas medidas se apliquen coherentemente en el tiempo, se mandata a la Autoridad Bancaria Europea (EBA) para emitir directrices para el ejercicio de estas potestades. De este modo, las medidas de la BRRD se separan de las previstas en los art. 104 de la CRD y 49 de la IFD (la sustitución de directivos que no reúnan las condiciones de honorabilidad o los cambios en la estrategia de negocios y la estructura operativa de la entidad). Para incentivar la cooperación entre instituciones, se añade un nuevo art. 30.a. que exige comunicar a la autoridad de resolución la adopción, e incluso el simple estudio, de las medidas previstas en la CRD o en la IFD y garantizar que las autoridades competentes y de resolución cooperen estrechamente al considerar medidas de intervención temprana o preparar acciones de resolución. En particular, las autoridades competentes deberán comunicar con suficiente antelación a la autoridad de resolución sus sospechas sobre un riesgo importante de que una entidad se encuentre en una de las situaciones de riesgo de insolvencia del art. 32(4).
- Las medidas de resolución de la BRRD y la SRMR, en contraposición a la aplicación de los procedimientos de insolvencia vigentes en cada jurisdicción, se adoptan en virtud de una evaluación discrecional por parte de la autoridad de resolución del interés público. Dicha evaluación se basa en tres fundamentos: (i) el impacto en la estabilidad financiera, (ii) la evaluación del impacto en las funciones críticas del banco, y (iii) la necesidad de limitar el recurso a fondos públicos. Dado que esta situación da lugar a divergencias, se redefine el ámbito del impacto de las funciones críticas para incluir la esfera regional. También se aclara que, al optarse entre las medidas de resolución y las de insolvencia, debe procurarse que la financiación necesaria se base en fuentes privadas con preferencia al recurso a los contribuyentes, así como en la necesidad de proteger a los depositantes y minimizar las pérdidas para los DGS.
- Se modifica el art 109 para aclarar que el DGS puede emplearse para transferir los depósitos cubiertos y, bajo ciertas condiciones, también depósitos elegibles por encima del nivel de cobertura y depósitos excluidos de la garantía del DGS, con el fin de cubrir total o parcialmente la diferencia entre el valor de los depósitos y de los activos transferidos a un comprador. Al evitarse que surja esta diferencia, la solución resulta neutral para el capital de la entidad de destino, de modo que podrá seguir cumpliendo con sus propios requisitos de capital. En todo caso, esta contribución debe ser inferior a la pérdida que el DGS sufriría en caso de insolvencia pagando a los depositantes y subrogándose en su posición. Por último, para garantizar el acceso a los mecanismos de financiación de la resolución, el art. 109.2.b. establece que las contribuciones del DGS en resolución deben contar para el requisito del 8% de pasivos totales y fondos propios (TLOF) para acceder al mecanismo de financiación de la resolución, lo que deberá conducir a la salida del mercado de la entidad en concurso.
En la actualidad, la BRRD consagra una super-prioridad respecto de los fondos cubiertos por los DGS, siendo el derecho concursal de cada Estado miembro el encargado de clasificar el resto de los créditos por los depósitos. Para simplificar y homogeneizar el régimen de las garantías prestadas por el DGS en supuestos de resolución, se propone la modificación del art. 108.1. de la BRRD para introducir una preferencia general de todos los depósitos con una clasificación de un solo nivel por encima de los derechos ordinarios no garantizados. Esta solución no debe afectar negativamente a los depositantes cubiertos, pues siempre estarán asegurados bajo la DGSD incluso en caso de que sus cuentas no estén disponibles y están obligatoriamente excluidos de la carga de soportar pérdidas en la resolución hasta el límite máximo de la garantía. Además, para evitar que los DGS se agoten rápidamente, se permite emplear los DGS para respaldar una transferencia de activos y pasivos (incluidos depósitos) seguida de la salida del mercado de la entidad. Sin embargo, según el nuevo art. 108.9., respecto de los acuerdos de refinanciación previstos en el art. 37.7. de la BRRD, se establece que los mismos gozan de preferencia frente a otros acreedores preferentes, como los depositantes y los DGS. Además, un nuevo apartado 8, añadido en el art. 108 BRRD especifica que, cuando la actividad de la entidad objeto de resolución se transfiere parcialmente a una entidad puente o a un comprador privado con el apoyo del acuerdo de financiación de la resolución, el financiador (generalmente la autoridad de resolución) debe tener un derecho preferente frente a la entidad residual.
En cuanto a las ayudas financieras públicas extraordinarias, se prohíben las mismas, salvo para respaldar (i) la adopción de medidas resolución, (ii) la recapitalización preventiva, (iii) las medidas preventivas destinadas a preservar la solidez financiera y la viabilidad a largo plazo de las entidades de crédito, o (iv) otras formas de apoyo otorgadas en el contexto de procedimientos de liquidación. Sin embargo, el alcance de tales medidas se acota para evitar la apelación al contribuyente. En cuanto a la recapitalización preventiva, se exige que las ayudas financieras públicas sean de naturaleza temporal y que no se utilicen para compensar las debilidades intrínsecas, con el fin de limitar su aplicación a choques externos. En estos casos, se considera que el uso de instrumentos perpetuos como CET1 deberían emplearse únicamente cuando no existan otras formas más adecuadas de emplear instrumentos de capital. Si no se cumplen las condiciones bajo las cuales a las que deben someterse las ayudas públicas cunado se otorgue este apoyo, se debe considerar que la entidad es inviable.
Aunque el art. 32.b. de la BRRD exige a los Estados miembros la liquidación ordenada en base a la legislación concursal nacional aplicable a los bancos en quiebra que no se sometan a las medidas de resolución de la BRRD y la SRMR, al suponer esta disposición la ausencia de armonización dadas las disparidades entre las leyes concursales de cada Estado, la implementación de esta disposición se refuerza para impedir en todo caso que tales entidades sigan en el mercado. En esta línea, el art. 32 ter.3. faculta a los supervisores para retirar la licencia tan pronto se determine la situación de insolvencia o posibilidad de incumplir de modo generalizado sus obligaciones, lo que en sí mismo será una condición suficiente para que las autoridades administrativas o judiciales nacionales competentes inicien sin demora el procedimiento de liquidación del derecho nacional aplicable.
Mención destacada merecen las propuestas de modificación del MREL, que la BRRD exige que se adapte a las características específicas del banco, incluido su tamaño, modelo de negocio, modelo de financiación y perfil de riesgo, así como las necesidades para implementar la estrategia de resolución. La reforma abriría la puerta a esta recalibración para las estrategias de transferencia, fijando el nuevo art. 45 ter los principios que deben tenerse en cuenta cuando se siga una estrategia de transferencia y salida del mercado: tamaño, modelo de negocio, perfil de riesgo, análisis de la transferibilidad, comerciabilidad, si la estrategia se basa en operaciones sobre activos o sobre acciones y el uso complementario de vehículos de gestión de activos para los bienes que no pueden ser transferidos. Junto a ello, el nuevo art. 16 bis.7. especifica la metodología que deben utilizar las autoridades de resolución para estimar el requerimiento de colchón combinado a emplear para prohibir distribuciones y el nuevo art. 45b faculta a las autoridades de resolución para permitir que las entidades de resolución cumplan con los requisitos de subordinación del MREL utilizando pasivos senior cuando reúnan las condiciones del art. 72 bis.4. del Reglamento (UE) 575/2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (CRR). Y para garantizar la alineación con el marco de TLAC, las entidades de resolución que se benefician de la exención de minimis no podrán tener su requisito de subordinación de MREL ajustado a la baja en un monto equivalente a la asignación de 3,5% del monto total de exposición al riesgo (TREA) para TLAC de conformidad con el art. 45 bis.4. de la BRRD.
El paquete también refuerza otras medidas de cooperación, como las funciones de la EBA para informar sobre las prácticas existentes, fomentar la convergencia y promover un alto nivel de preparación entre las autoridades competentes y de resolución. En este sentido, se prevé que coordine ejercicios en toda la UE para probar la aplicación del marco, en recuperación y resolución y se amplía el alcance de las normas técnicas de regulación (RTS) existentes sobre la estimación del requerimiento de fondos propios adicionales y el requerimiento de colchón combinado, que han sido adoptadas a través del Reglamento Delegado (UE) 2021/1118, para capturar no solo la resolución entidades, sino también las medidas de preventivas. También se modifica el art. 128 de la BRRD para permitir que la JUR, el Banco Central Europeo (BCE), otros miembros del Sistema Europeo de Bancos Centrales, la EBA, las autoridades de resolución y las autoridades nacionales competentes proporcionen a la Comisión toda la información necesaria para el desempeño de sus tareas relacionadas con el desarrollo de políticas.
Por último, el nuevo art. 5.2. agiliza la actualización anual de los planes de recuperación con el fin de reducir la carga administrativa de los bancos en cuanto a la obligación de actualizar anualmente los planes de recuperación. Dicha disposición prevé que los supervisores tengan la discreción de dispensar del requisito de actualizar ciertas partes del plan para un ciclo dado en ausencia de cualquier cambio en la estructura legal u organizativa de la institución, su negocio o su situación financiera. Y, respecto de los grupos, el art. 128.1. permite a las autoridades de resolución seguir un enfoque simplificado cuando existan filiales no sujetas a resolución.
(II) MODIFICACIONES DEL SRMR
Gran parte de las medidas propuestas en esta sede pretenden su alineación con los cambios a introducir en la BRRD. Así, por ejemplo, se sustituye el art. 13 del SRMR por un nuevo conjunto de artículos (arts. 13 a 13 ter) que reflejan las disposiciones correspondientes de la BRRD sobre intervención temprana (arts. 27 a 29). En todo caso, la propuesta especifica que la adopción de medidas de intervención temprana, o incluso el cumplimiento de las condiciones para la intervención temprana, no son condiciones previas para iniciar la preparación de la resolución o para ejercer las facultades correspondientes. En particular, se detallan los mecanismos de cooperación entre el BCE, los Bancos Centrales, las autoridades nacionales competentes y la JUR para intercambiar información (alarmas tempranas incluidas) y acordar la adopción de medidas preventivas. En lo relativo a la prohibición de distribuciones, la exención de minimis, la recalibración del MREL, la evaluación del interés público y el uso de los DGS, se modifican los art. 10, 12, 14.2, 18.5 y 79 del SRMR, para alinearlos con la BRRD.
Junto a esta función de alineación, se proponen otros cambios como:
- La introducción de un proceso simplificado de resolución en el art. 8.
- La modificación del art. 76 para asegurar que los créditos de los fondos de resolución se equiparen a los de los DGS en cuanto a su clasificación concursal.
- La propuesta determina que las responsabilidades de las autoridades nacionales de resolución son las siguientes: la planificación de la resolución, la evaluación de la resolubilidad, la evaluación de obligaciones simplificadas, la fijación de MREL y la adopción de esquemas de resolución. Además, el nuevo art. 10, permitirá que la JUR dé instrucciones a estas autoridades para ejercer la facultad de prohibir determinadas distribuciones, en la medida en que actualmente no existe ningún procedimiento relativo al ejercicio de esta facultad. Además, la propuesta busca aclarar, en el art. 12, que la JUR es directamente responsable de otorgar el permiso para pedir, rescatar, reembolsar o recomprar instrumentos de pasivos elegibles para entidades bajo su competencia directa. A tal fin, se modifica el art. 8 para aclarar que la JUR puede, cuando lo considere necesario, instruir a las autoridades nacionales de resolución para que exijan a una institución o entidad que mantenga registros detallados de los contratos financieros en los que la entidad es parte.
- Se modifica el art. 18 para que la JUR pueda instruir a las autoridades nacionales de resolución para que ejerzan su poder de suspender algunas obligaciones financieras tras la determinación de que la institución o entidad está en quiebra o es probable que falle, de conformidad con el art. 33a de la BRRD. También se aclara la división de funciones entre el BCE y las autoridades nacionales competentes en lo que respecta a la evaluación de la inviabilidad. La evaluación de si una institución o entidad es inviable debe ser realizada por el BCE para las instituciones significativas y por la autoridad nacional competente correspondiente para las instituciones y entidades menos significativas para las que la JUR adopta el plan de resolución.
- En el art. 31 se especifica que las autoridades nacionales de resolución deben consultar a la JUR antes de actuar de conformidad con el art. 86 de la BRRD, que establece que los procedimientos de insolvencia ordinarios en relación con las instituciones y entidades dentro del ámbito de aplicación de la BRRD no se iniciarán sino a iniciativa de la autoridad de resolución.
- La propuesta modifica el art. 88 permitir que la JUR divulgue información que no se recopile directamente de las instituciones y entidades dentro de su ámbito de competencia, sino que resulte de análisis, evaluaciones y determinaciones propios, cuando esto no socave la protección del interés público en lo que respecta a los aspectos financieros, monetarios o política económica y exista un interés público superior en la divulgación.
(III) MODIFICACIONES DE LA DGSD
Las enmiendas propuestas a la DGSD se basan y aclaran el mandato de los DGS para mejorar la protección de los depósitos, mantener la confianza de los depositantes y procurar por la estabilidad financiera. De este modo se superará la parálisis política que había afectado a esta pieza esencial del CMDI, armonizándose los requisitos de elegibilidad de los depósitos cubiertos (que según el nuevo art. 5 se extiende también a los depósitos de las autoridades públicas) y el nivel de cobertura para los desequilibrios temporales y el período de protección relacionado, así como aclarar el alcance de los depósitos protegidos mantenidos con vistas a transacciones inmobiliarias, a cuyo efecto se modifica el art. 6.
También se modifica el art. 8 para tratar los depósitos de clientes constituidos en entidades terceras en pie de igualdad con el resto de los depósitos, y se impide el reembolso de aquellos respecto de los que exista una sospecha de lavado de dinero o de financiación del terrorismo, así como garantizar un flujo fluido de información entre la autoridad designada y el DGS en estos casos. Asimismo, el nuevo art. 10.11 permitirá a los DGS recurrir a financiación alternativa para evitar agotar los medios financieros disponibles o, con el fin de prevenir crisis sistémicas, incrementar súbitamente las contribuciones extraordinarias. También se prevé la colocación de fondos del DGS en una cuenta segregada en el banco central nacional o en el tesoro nacional.
El art. 11 se modifica para incorporar las medidas preventivas y las alternativas.
Las primeras son intervenciones del DGS de apoyo financiero de un banco en dificultades (es decir, garantías, inyecciones de efectivo, participación en un aumento de capital) antes de que el banco cumpla devenga inviable para preservar su solidez financiera.
Las medidas alternativas son las intervenciones del DGS que respaldan la transferencia de depósitos y activos del banco en resolución a otro banco en el contexto de la insolvencia para preservar el acceso de los depósitos a su dinero.
En este orden de ideas, el art. 11.a establece un conjunto de garantías para las medidas preventivas y asigna responsabilidades entre las autoridades para evaluar su cumplimiento, y el art. 11.b establece las condiciones subyacentes al plan que una entidad de crédito debe elaborar y presentar a su autoridad competente para justificar la necesidad de utilizar fondos del DGS para garantizar o restaurar el cumplimiento de los requisitos prudenciales, todo ello en línea con las directrices de la EBA. En el supuesto de recurso a los fondos del DGS a efectos de las medidas alternativas, se fijan las condiciones para la comercialización de activos, derechos y pasivos bancarios.
La reforma tiene en cuenta los efectos transfronterizos de las crisis bancarias. En cuanto a las sucursales amparadas por el pasaporte comunitario, el nuevo art. 14 aclara que la protección del DGS también cubre a los depositantes ubicados en los Estados miembros donde se ejerce la libre prestación de servicios. A tales efectos, se establecen las condiciones para dar al DGS del Estado miembro de acogida la posibilidad de reembolsar directamente a los depositantes de la sucursal o de operar como punto de contacto para los depositantes en entidades de crédito que ejercen la libertad de prestar servicios. La EBA tiene el mandato de desarrollar directrices sobre las funciones respectivas de los DGS de origen y de acogida y sobre las circunstancias y condiciones en las que un DGS de origen debe decidir reembolsar a los depositantes en sucursales ubicadas en otro Estado miembro. La reforma del art. 14 especifica además las reglas aplicables al cálculo de los fondos a transferir cuando una institución miembro cambia su afiliación al DGS de un Estado miembro a otro.
En cuanto a las sucursales de Estados terceros, el nuevo art. 15 DGSD requiere que las mismas se unan al DGS del Estado miembro donde prestan servicios bancarios y captan depósitos elegibles en la UE. Así se garantiza la misma protección para los depositantes en las sucursales de la UE de bancos de terceros países y en los bancos de la UE y sus sucursales en diferentes Estados miembros. Además, el art. 15a también permitirá la cobertura de DGS de depositantes pertenecientes a sucursales de instituciones de los Estados miembro que se ubiquen en terceros países si los fondos recaudados están por encima de un cierto nivel objetivo mínimo, para evitar que los fondos de los DGS estén expuestos a riesgos económicos y financieros en terceros países.
Por último, se enmienda al art. 16, con el fin de armonizar la información que los bancos tienen que proporcionar a sus clientes anualmente sobre cómo se protegen sus depósitos. También mejora los requisitos de información de los depositantes en caso de fusión u otra reorganización importante de la entidad de crédito, cambio de afiliación a un nuevo DGS o indisponibilidad de depósitos debido a la crítica situación financiera del banco. Y el nuevo art. 16a fortalecerá los requisitos de información y el intercambio de información de la entidad de crédito a los DGS y de los DGS y las autoridades designadas a la EBA.
(IIII) MODIFICACIONES A LA LEY DE “DAISY CHAIN”
La regulación del MREL fue modificada por el Reglamento (UE) 2022/2036, que tuvo en cuenta los mecanismos de suscripción indirecta de los instrumentos elegibles para cumplir con el MREL interno. Dicha reforma introdujo un sistema de deducción para las suscripciones a través de entidades intermedias en una cadena de propiedad (es decir, entre la filial final y la entidad de resolución) para así garantizar la aplicación efectiva de transferencias de pérdidas internas en el marco MREL. Este mecanismo obliga a las entidades intermedias a deducir de su propia capacidad MREL interna las tenencias de instrumentos admisibles MREL internos que hayan sido emitidos por otras entidades y formen parte del mismo grupo de resolución.
Para lograr una reducción de la carga regulatoria a la vez que preservar la posibilidad a que las autoridades de resolución sigan determinando el MREL para las entidades de liquidación en determinados casos excepcionales, se propone modificar el art. 45 ter de la BRRD para fijar una nueva regla general que exime a las autoridades de resolución de la determinación del MREL para las entidades de liquidación. En esta línea, el nuevo art. 44 ter de la BRRD y el art. 12 de la SRMR establecen explícitamente que los fondos propios y los pasivos emitidos por entidades de liquidación ya no estarían sujetos a una decisión de MREL y no deben ser objeto de deducción por la matriz intermedia. En consecuencia, las entidades intermedias deberán aplicar ponderaciones de riesgo a dichas exposiciones e incluirlas en su medida de exposición total. Las exposiciones como tales se tienen en cuenta al calcular el importe total de la exposición al riesgo, así como la medida de la exposición total de la entidad intermedia, de modo que las ponderaciones de riesgo aplicadas garanticen que la entidad intermedia deberá mantener una determinada cantidad de MREL interno que reflejan esas exposiciones a las entidades de liquidación.
Además, se propone dar a la autoridad de resolución el poder discrecional para establecer un MREL interno sobre una base consolidada para una filial de una entidad de resolución. Esta facultad resulta de aplicación con independencia de la estructura del grupo bancario al que pertenezca dicha entidad intermedia. Sin embargo, en las estructuras Holdco, la entidad intermediaria debe ser la única filial directa de una entidad de resolución que sea una sociedad financiera de cartera matriz de la UE o una sociedad financiera mixta matriz de la UE, debe estar establecida en el mismo Estado miembro y formar parte del mismo grupo de resolución. Tanto en estructuras Holdco como Opco, la autoridad de resolución debe concluir que el cumplimiento del MREL interno en base consolidada no afectará negativamente a la resolubilidad del grupo de resolución, ni la aplicación de las facultades de amortización y conversión a dicha filial o a otras entidades del mismo grupo de resolución.
Por último, se aclara que, cuando las filiales incluidas en el ámbito de consolidación de cualquier entidad obligada a cumplir con el MREL interno consolidado han emitido pasivos elegibles a otras entidades del mismo grupo de resolución, pero están fuera de ese ámbito de consolidación o a un accionista existente no pertenecientes al mismo grupo, dichos pasivos se incluirán en el importe de los fondos propios y pasivos admisibles de la entidad intermedia, hasta determinados límites.