| Article | March 2021 |Diario La Ley |
1. INTRODUCCIÓN
El modelo de negocio Build to Rent se caracteriza por basarse en el desarrollo de promociones inmobiliarias destinadas exclusivamente al arrendamiento.
Build to Rent (“BTR”) se ha consolidado como nueva herramienta de inversión inmobiliaria, originariamente procedente de otros países como Reino Unido o Estados Unidos en los que dicha figura es conocida y contrastada desde hace tiempo, comenzando a extenderse su desarrollo en España en los últimos años.
Este segmento inmobiliario está ganando notoriedad e interés tanto entre los inversores institucionales[1] (cuya finalidad última es la de diversificar el riesgo con inversiones a largo plazo que ofrezcan rentabilidades mayores de las que se pueden obtener en otros mercados) como entre las Administraciones Públicas[2], que buscan dar una solución ocupacional a la necesidad de vivienda, en general, y a la demanda de arrendamiento, en particular.
2. RELEVANCIA DE LA FIGURA BUILD TO RENT
BTR alcanzó una cifra de facturación de 600 millones de euros en el primer semestre del año 2020, pese a la paralización del mercado en los primeros meses de la pandemia en España, según un estudio de Jones Lang LaSalle – JLL-[3].
En 2019, el segmento alcanzó la cifra de 1.700 millones de euros. Según la compañía Savills[4], sólo en el tercer trimestre de 2019 el 30% de la inversión institucional en el mercado residencial se centró en BTR.
En lo que llevamos de año 2021, marcado por el contexto de la crisis derivada de la COVID-19, este modelo de construcción es una de las grandes tendencias favorecidas principalmente por el incremento de la demanda de la vivienda en alquiler.
3. NATURALEZA JURÍDICA
BTR se resume, por un lado, en la intención de un inversor en adquirir un edificio construido para obtener en el mercado del alquiler una rentabilidad fija sobre el capital invertido; y por otro, el compromiso de un promotor de transmitir dicho edificio una vez se ha ejecutado la obra; todo ello en el marco de un acuerdo pactado entre las partes.
Precisamente, por la forma en la que se establecen las relaciones entre promotor – inversor bajo un proyecto BTR, nos encontraremos ante una figura atípica e híbrida, que podrá ser regulada bajo una u otra modalidad, existiendo una fina línea diferenciadora entre unas y otras figuras.
En este sentido, en función de la ilimitada práctica negocial, BTR puede presentar diferentes modalidades al aglutinar diversos tipos contractuales tales como (i) el contrato de compraventa de cosa futura, (ii) el contrato de préstamo, o (iii) el contrato de ejecución de obra. En función de cuando se adquiere la finca o en la medida que la intención del inversor sea la de limitarse a financiar es clave trazar con claridad la línea que separa al promotor y al inversor.
Si bien la figura de los contratos atípicos es plenamente admitida por el Derecho español en base al principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil (“CC”), debe tenerse en cuenta que, en la medida en que los términos y condiciones que pacten las partes resulten insuficientes, se deberá recurrir a las normas reguladoras de los contratos típicos más afines a esta figura. En este sentido, a nuestro entender, hay que acudir a figuras como el contrato de compraventa (artículos 1.445 y siguientes del CC) y el contrato de préstamo (artículos 1.740 y siguientes del CC), para verificar las reglas de ius cogens de aplicación, que en todo caso serán complementadas con la voluntad de las partes mediante la formalización del contrato.
La práctica habitual consiste en que lo que inicialmente se transmita no sea un inmueble ya construido si no una parcela en la que desarrollar el proyecto a cambio de que el inversor vaya realizando una serie de pagos para la realización de las obras (forward funding). En otras ocasiones, se transmite un inmueble construido, pero con el pago del previo generalmente avalado por el inversor (forward purchase).
La diferencia reside principalmente en dos aspectos principales: el riesgo y la responsabilidad que está dispuesto a asumir cada una de las partes de la relación.
- Implicación del comprador – inversor en la promoción
En fase de construcción, hay que atenerse fundamentalmente a lo dispuesto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (“LOE”), así como a lo dispuesto en el Código Técnico de la Edificación[5].
En este sentido, a los efectos de la LOE es importante saber la involucración del inversor en un proyecto BTR por su posible consideración como agente de la construcción en su condición de promotor y, consecuentemente, inmediatamente ligado al “riesgo promotor”, con las consecuentes responsabilidades y garantías que esto supone.
En la medida en que la participación en la promoción del comprador- inversor sea más o menos directa, mayor consideración tendrá como “figura análoga” a la del promotor, a efectos del artículo 17.4 de la LOE, asumiendo, por lo tanto, el “riesgo promotor”.
De lo anterior, se desprende la importancia de llevar a cabo un análisis jurídico minucioso para la redacción del contrato que regule esta relación, en aras de evitar que el inversor asuma un riesgo mayor al deseado.
- Responsabilidad del promotor
La responsabilidad del promotor se establece, en primer lugar, por el principio de responsabilidad objetiva impuesto en la (i) LOE[6] (respecto a los daños materiales causados en el edificio), (ii) el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias[7] (respecto al fabricante y el importador de tales productos); y (iii) la Ley de Residuos[8] (respecto al contaminador, el poseedor y el propietario de suelos contaminados).
Centrándonos en el régimen de responsabilidad derivada de la LOE, aplicable a los inmuebles cuya licencia se solicitó posteriormente al 6 de mayo del 2000, por regla general, el promotor responde de manera solidaria por los “daños ocasionados en el edificio por vicios ocultos o daños materiales en la edificación[9]” en base a la responsabilidad de los llamados agentes de edificación, y por un plazo que depende de la entidad de los defectos[10].
Asimismo, y en línea con lo expuesto en el apartado anterior, en la medida en que la figura BTR se puede asimilar a la figura de la compraventa y/o ejecución de obra, la reclamación de responsabilidad contra los promotores puede basarse también a través de las disposiciones generales del CC, más concretamente por el régimen derivado de la responsabilidad por vicios ocultos[11] y/o por incumplimiento de contrato[12].
4. PRINCIPALES MODALIDADES
Se distinguen dos figuras contractuales muy utilizadas en BTR: (i) el forward funding; y (ii) el forward purchase:
- Forward funding
La fórmula más habitual de BTR es aquella en la cual se transmite la parcela en una fase inicial de forma que el promotor-vendedor promueve, construye y arrienda en suelo ajeno, titularidad del inversor-comprador. Este último va adquiriendo por accesión las obras a medida que se van ejecutando. En esta modalidad, la compra de la parcela se produce con carácter previo o simultáneo al inicio de las obras de construcción, junto con un compromiso de obtener un resultado por el inversor, lo cual se acerca a figuras como la compraventa de cosa futura, el préstamo (comúnmente conocido como “préstamo promotor”), al contrato de obras (especialmente en su modalidad “llave en mano”) o a la institución del mandato, al contrato de arrendamiento de servicios o al contrato de mediación o corretaje (admitido por nuestra jurisprudencia) que habitualmente subyace en la figura de agente comercializador.
- Forward purchase
Otra modalidad es aquella en la que la transmisión del suelo tiene lugar en una fase posterior: una vez terminada la promoción. Esta variante es conocida como “forward purchase”. La reticencia del inversor a asumir riesgos lleva a acudir a esta clase de figuras.
En esta modalidad contractual la compraventa entre el vendedor-promotor y el comprador-inversor, se produce una vez ejecutada la obra, y en unas condiciones económicas y plazos determinados. A diferencia del forward funding, la transmisión de la propiedad al comprador no se produce en una fase inicial sino cuando haya concluido la construcción mediante la entrega de un inmueble terminado. En este tipo de contratos el precio total acordado suele ser avalado por el inversor con el otorgamiento de diferentes garantías.
Al igual que el contrato de forward funding no existe definición ni encaja estrictamente en ninguna figura jurídica específica si bien es una modalidad menos frecuente, que se asimila jurisprudencialmente al contrato de compraventa de cosa futura.
La compraventa de cosa futura es una figura plenamente admitida por el artículo 1.445 del Código Civil, entendiendo por cosa futura aquella que se espera según el curso natural de su especie y que por lo tanto ha de venir porque aún no existe en el momento de la celebración del contrato[13]. Es decir, únicamente es necesario que haya una razonable probabilidad de que llegue a existir la cosa[14].
Esta clase de contrato exige para su perfección que la cosa que constituya su objeto sea determinada, bastando con su mera determinación inicial del objeto, sin necesidad de nuevo acuerdo.
Con todo, las líneas diferenciadoras como se indican son mínimas y solo concurrirán en la medida en que sean reguladas en cada uno de los contratos. Debe analizarse caso por caso para redactar o confirmar el contenido del clausulado y la intención de las partes contratantes[15].
5. VENTAJAS DE LA FIGURA BUILD TO RENT
- Ventajas para el inversor
La figura BTR, en definitiva, permite profesionalizar el mercado del alquiler, representando una oportunidad para inversores y promotores de aprovechar el auge de este mercado, reduciendo su riesgo en la medida que la relación con el vendedor sea analizada, anticipada y estructurada de manera precisa en la modalidad de contrato elegido.
Las nuevas promociones ofrecen la oportunidad a los inversores de tener el control completo del edificio, reduciendo los costes de gestión integral del mismo, que a su vez sean dirigidos por gestores altamente cualificados, frente al propietario particular, que venía operando casi en exclusiva en el mercado español del alquiler.
- Ventajas para el promotor
Con esta fórmula, los promotores, cuyo negocio está en la promoción de viviendas para la venta a particulares, pueden entrar en el negocio del alquiler con la ventaja de que no tienen por qué realizar la explotación de las viviendas directamente, sino que construyen proyectos destinados a un único inversor que es el que explota el activo, aligerando el stock de viviendas y minimizando el riesgo comercial.
5. CONSIDERACIONES FINALES
BTR es una alternativa cada vez más habitual en el tráfico inmobiliario que necesariamente deriva en una profesionalización del sector conjugando oportunidades de promoción con alternativas a la financiación tradicional inmobiliaria.
Se trata de un contrato atípico que no encaja estrictamente en ningún tipo contractual previsto por la Ley, acercándose a las figuras como la compraventa de cosa futura, al préstamo, al contrato de obras (especialmente en su modalidad “llave en mano”) o a la institución del mandato, al contrato de arrendamiento de servicios o al contrato de mediación o corretaje (admitido por nuestra jurisprudencia) que habitualmente subyace en la figura de agente comercializador; figuras a cuyo régimen jurídico y/o jurisprudencial hay que acudir para saber el ius cogens o derecho común obligatorio, impositivo o necesario aplicable.
De todo lo anterior se presume que el régimen de responsabilidad, así como el riesgo asumido por cada una de las partes en una relación BTR, vendrá determinado en mayor medida por una estructuración y adecuación detallada de los contratos a cada caso particular. El reparto de participación entre el promotor-vendedor y el inversor-comprador, la conveniencia de una u otra figura jurídica, la determinación del objeto, el régimen de garantías y sus diversas fórmulas contractuales, el clausulado resolutorio, etc. marcarán la estructura que resulte más conveniente para las partes en cada operación particular.
Es indudable el crecimiento de la figura BTR en el mercado del alquiler español. Parte de su éxito y expansión viene determinado por la colaboración público-privada; por la dinamización del sector y por la seguridad regulatoria para los inversores.
Article published by Diario La Ley.