| Article | July 2021 | LA LEY – Mediación y Arbitraje |
INTRODUCCIÓN: RESUMEN DE LA CONTROVERSIA OBJETO DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID EL DÍA 15 DE DICIEMBRE DE 2020
Portobello Capital Fondo IV, FCR (en adelante, «Portobello») presentó una demanda arbitral contra una persona física (la «Parte Demandada») que versó sobre el incumplimiento de una cláusula contenida en un acuerdo de socios que preveía la obligación de la Parte Demandada de transmitir determinadas participaciones sociales de la citada mercantil. Esa demanda arbitral se tramitó por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid (en adelante, «CIMA») y fue resuelta por un árbitro único (el «Procedimiento Arbitral»).
En paralelo a la tramitación del Procedimiento Arbitral, la Parte Demandada presentó una querella contra Portobello y sus representantes legales por la presunta comisión de un delito de administración desleal pues, según se alega, el socio mayoritario Portobello habría llevado a cabo un aumento de capital, en virtud del cual se habría apropiado de 73 participaciones sociales de la compañía.
Tras la presentación de las citada querella, la Parte Demandada solicitó la suspensión del Procedimiento Arbitral por la existencia de una supuesta cuestión prejudicial penal alegando que la citada ampliación de capital habría propiciado la redistribución del capital social de Portobello por lo que, hasta que no se tomara una decisión en el marco del procedimiento penal mediante sentencia firme, el arbitraje (que versaba, como vimos, sobre el incumplimiento de un acuerdo de transmisión de participaciones sociales) no podía seguir tramitándose y debía ser suspendido.
Pues bien, el día 17 de enero de 2019, se dictó un laudo interlocutorio en el marco del Procedimiento Arbitral, en virtud del cual se desestimó la cuestión prejudicial penal planteada por la Parte Demandada y se ordenó la continuación del arbitraje por sus trámites correspondientes (el «Laudo Interlocutorio»).
Contra el Laudo Interlocutorio, la Parte Demandada presentó una demanda de anulación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (al amparo del art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje), que fue desestimada mediante sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020 (la «Sentencia»).
Sentado lo anterior, antes de abordar el Laudo Interlocutorio, la Sentencia y sus razonamientos, analizaremos el marco jurídico de la suspensión de un procedimiento arbitral por prejudicialidad penal.
DE LA SUSPENSIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL POR PREJUDICIALIDAD PENAL
La Ley de Arbitraje no hace referencia alguna al modo en que deben abordarse en el proceso arbitral las cuestiones prejudiciales penales.
No obstante, nuestra doctrina y jurisprudencia han venido aplicando de forma analógica lo establecido en el art. 40 LEC para las cuestiones prejudiciales penales surgidas en el marco de procedimientos civiles. Y ello, sobre la base de que es una cuestión que afecta directamente al orden público.
A modo de ejemplo, citamos a Manuel Olivencia Ruiz (1) , que se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos:
«La prejudicialidad no es sólo un instrumento de regulación de competencias entre órdenes jurisdiccionales diversos, sino que su finalidad última, que es evitar resoluciones contradictorias sobre una misma materia, se ha de aplicar igualmente al arbitraje, muy principalmente cuando se trata de cuestiones de naturaleza jurídico‐criminal, que están reservadas al orden jurisdiccional penal, ex arts. 9.3º y 23 LOPJ.
Se entiende, pues, que hay en materia de prejudicialidad principios de orden público que no sólo vinculan a los jueces y tribunales, sino también a los árbitros, cuyos laudos han de respetar esa noción».
Lo determinante radicará en conocer si concurren en el supuesto concreto los requisitos para suspender un procedimiento civil (judicial o arbitral) por la existencia de una cuestión prejudicialidad penal.
En ese mismo sentido se pronuncia nuestra jurisprudencia, siendo buen ejemplo de ello la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia número 10/2019, de 22 de marzo que concluyó que «La aplicación y efectos expuestos de la cuestión prejudicial penal al procedimiento arbitral resulta incuestionable».
De hecho, en esa sentencia se estableció que la desestimación de una cuestión prejudicial penal cuando concurren los requisitos legalmente previstos para su estimación, podría conllevar la nulidad del laudo que se dictase por contravenir el orden público (ex art. 41.1ºf ) LA).
En ese supuesto (analizado por la citada sentencia 10/2019 de 22 de marzo), la parte demandante solicitó que se anulase un laudo arbitral por vulneración del orden público, por cuanto el árbitro no había apreciado la concurrencia de una cuestión prejudicial penal planteada en el seno del arbitraje, lo cual, a su entender y en aplicación del criterio de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid expuesto –entre otras– en su sentencia de 16 de febrero de 2016–, debió propiciar que se suspendiera el arbitraje.
Para resolver la cuestión, la Sala analizó, en primer lugar, el concepto de orden público y, a continuación, se refirió al criterio que viene aplicando reiteradamente cuando no se suspende el arbitraje y se aprecia prejudicialidad penal, que no es otro que la anulación del laudo. Por su claridad expositiva, transcribimos a continuación los fragmentos más importantes de su FJ 4º:
«A.‐ En cuanto a lo que se debe entender por orden público, como ya dijo esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 2012, Recurso 12/2011, “… por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico espalo, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, n.o 54/1989, de 23‐2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución y, desde luego, quedando fuera de este concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión”
Criterio reiterado en nuestra sentencia de 12 de junio del 2018 y en las más recientes ya citadas.
B.‐ Como hemos señalado, la parte demandante plantea como base de su pretensión de anulación del Laudo arbitral la concurrencia de prejudicialidad penal, que debió abocar a la suspensión del procedimiento arbitral, citando al efecto el criterio de esta Sala, expuesto en nuestra sentencia de fecha 16 de febrero del dos mil dieciséis:
«No cabe duda de que este alegato puede ser incardinado en el ámbito del art. 41º.1.f) LA. El necesario respeto de la prejudicialidad penal en el seno del proceso civil responde, claro está, a la necesidad de evitar sentencias contradictorias para preservar tanto el principio de seguridad jurídica como el derecho a la tutela judicial efectiva. Por esa razón, la Sala Primera, v.gr., en su Sentencia de 7 de junio de 2012 (ROJ STS 4447/2012) afirma: “las sentencias penales condenatorias que resuelven la problemática civil tienen carácter vinculante para éste orden jurisdiccional, no sólo en cuanto a los hechos declarados probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidad civil —sentencia 1190/1999, de 31 de diciembre”…, “dado que se entiende que puede ser opuesto a la seguridad jurídica la contradicción entre las decisiones de dos órdenes jurisdiccionales que conozcan de un mismo asunto— sentencias 34/2003, de 25 de febrero, del Tribunal Constitucional, 502/2003, de 27 de mayo, y 368/2008, de 5 de mayo, de esta Sala” (FJ 3)»
Tras analizar detalladamente la regulación de la prejudicialidad penal y las circunstancias concurrentes en ese caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en aplicación de su reiterado criterio, procedió a anular el laudo dictado por un árbitro único de la CIMA, al entender que era contrario al orden público.
Asimismo, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia número 33/2018, de 7 de diciembre, admitió sin ambages la posibilidad de aplicar analógicamente la regulación de la prejudicialidad penal en los procedimientos arbitrales invocando razones de orden público:
«La necesidad de suspensión por prejudicialidad penal encuentra sentido desde el propósito de evitar resoluciones contradictorias. Así lo enseña la Sala 1ª del Tribunal Supremo que en su sentencia 24/2016, de 3 de febrero determina que el fundamento constitucional de la prejudicialidad penal es la evitación resoluciones contradictorias en cuanto las mimas pueden afectar al derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución Española. Desde esa óptica resulta evidente que la posibilidad de que se dicten sentencias o resoluciones contradictorias, con afectación al derecho a la tutela judicial efectiva, integra un principio de orden público y como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1989, de 23 de febrero, la vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española supone quebranto del orden público del foro. La conclusión no puede ser otra que, desde la premisa que detalla la posibilidad de aplicar analógicamente al proceso arbitral algunos principios propios de la jurisdicción, admitir que la vulneración de los principios atinentes a la aplicación de la prejudicialidad penal vulnera el orden público procesal.
Así las cosas se estarían vulnerando principios esenciales de orden público si el árbitro no se hubiera pronunciado sobre la suspensión solicitada o si la denegación de suspensión fuera contraria a los principios que se recogen en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por acreditarse la existencia de causa criminal en la que se investigan hechos de apariencia delictiva sobre los que se apoya alguna de las pretensiones de las partes y que, además, la resolución que dictara al tribunal penal acerca de ese hecho habría de tener influencia decisiva en el proceso civil. Y todo lo anterior con el propósito, se reitera, de evitar resoluciones contradictorias por resultar afectado, para el caso de que confluyeran las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva».
A la vista de lo anterior, resulta evidente que la institución de la prejudicialidad penal puede ser alegada y apreciada en el seno de un procedimiento arbitral siempre que se cumplan los requisitos legalmente previstos, debiendo en esos casos ordenar imperativamente la suspensión de las actuaciones arbitrales, so pena de vulnerar el orden público y viciar de nulidad el laudo que eventualmente se dicte.
Consiguientemente, lo determinante radicará en conocer si concurren en el supuesto concreto los requisitos para suspender un procedimiento civil (judicial o arbitral) por la existencia de una cuestión prejudicialidad penal. Esos requisitos están claramente establecidos en el apartado 2 del art. 40 LEC que reza el siguiente tenor literal:
Artículo 40. Prejudicialidad penal.
(…) En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:
- Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.
- Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Se establece, por tanto, como regla general que no cabe la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal a no ser: (i) que exista una causa criminal en la que se estén investigando alguno o algunos de los hechos que fundamenten las pretensiones de las partes en el procedimiento civil (judicial o arbitral) y (ii) que esa causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la decisión que deba adoptarse en el asunto civil. De esta manera, tal y como han declarado de forma unánime nuestros tribunales, la Ley de Enjuiciamiento Civil configura claramente la suspensión por prejudicialidad penal como excepcional, limitándola a aquellos casos en los que la decisión que el tribunal penal pueda adoptar pueda tener influencia decisiva en la resolución del procedimiento civil (judicial o arbitral).
En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en múltiples resoluciones judiciales. Así, a modo de ejemplo citamos el Auto del de 1 octubre 2013 en el que nuestro Alto Tribunal estableció que «el art. 40.2º LEC no sólo exige, en el apartado 1º, la existencia de una causa criminal por unos hechos de apariencia delictiva que fundamenten las pretensión del proceso civil, sino también, en el 2º, que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que procede la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil (Sentencia de fecha 4 de abril de 2013, recurso no 73/2011)».
A continuación, analizaremos esos requisitos detalladamente.
- Causa criminal incoada
Por lo que respecta al primer requisito del art. 40 LEC («que se acredite la existencia de causa criminal»), la jurisprudencia ha venido exigiendo la admisión de la denuncia o querella por parte del órgano penal, no siendo suficiente su mera presentación (vid. SAP Alicante 9ª, no 258/2014 de 21 mayo).
- Existencia de hechos que fundamenten ambos procedimientos
El juez civil o árbitro deberá hacer, asimismo, un ejercicio de comparación de los hechos que son objeto de ambos procedimientos para determinar si, tal y como exige el art. 40.2. 1º LEC, alguno de los hechos que se esté investigando en el procedimiento penal fundamenta alguna de las pretensiones que son objeto del procedimiento civil (judicial o arbitral).
- Influencia decisiva
Adicionalmente, es necesaria, como vimos, la existencia de una «influencia decisiva» de los hechos investigados en el procedimiento penal para la resolución del procedimiento civil (judicial o arbitral). Dicha «influencia decisiva» ha sido definida por la jurisprudencia como «una relación directa, inmediata, estrecha, y evidente entre los objetos de ambos procesos, de modo tal que la decisión adoptada por el Juez Penal vincule en cierto grado de necesidad al que conoce del proceso civil» (SAP Zaragoza 5ª no 506/2015 de 23 noviembre).
En este mismo sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en su sentencia de 14 de enero de 2005 [JUR 2005\140454], en la que dispuso que «… la prejudicialidad penal que origina la suspensión del proceso civil sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto de éste y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil esté inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil dependa directamente de la decisión que adopte la Jurisdicción Penal sobre un determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tenga una influencia determinante en el Fallo».
Y lo anterior no es sino consecuencia del art. 10 LOPJ que constituye la norma básica y esencial de la regulación de las cuestiones prejudiciales y que expresamente establece lo siguiente:
«1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.
2.No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.»
La carga de probar la concurrencia de todos esos requisitos recae, en todo caso, en la parte solicitante, quien deberá acreditar la existencia del procedimiento penal y fundamentar debidamente la conexión entre los procedimientos en el sentido exigido por el art. 40 LEC. En este sentido, y en relación con la prejudicialidad penal, J. Añón Calvete (2) señala claramente que:
«Evidentemente la carga de la prueba tanto de la existencia de la cuestión prejudicial penal como de la concurrencia de las circunstancias que posibilitan la suspensión del procedimiento civil corresponde al litigante que la solicita».
En cualquier caso, la valoración del nivel de influencia que los hechos objeto del procedimiento penal puedan tener sobre el litigio civil corresponde en todo caso al juez o árbitro que esté enjuiciando la causa civil, sin perjuicio de la valoración jurídico‐penal de los hechos que pueda realizar en su momento el órgano penal.
Finalmente, cabe destacar que, conforme la literalidad del apartado tercero del art. 40 LEC, la suspensión únicamente se acordará —en su caso— por el juez civil o árbitro una vez el procedimiento esté pendiente de sentencia (pendiente de laudo, en el caso de los arbitrajes):
«3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia».
No obstante, debe tenerse presente, en ese sentido, que el art. 114 LECrim prevé la posibilidad de que el procedimiento civil se suspenda en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal, si bien, en ese caso, los requisitos que se exigen para apreciar la cuestión prejudicial penal son más restrictivos pues es imprescindible que ambos procedimientos estén basados en los mismos hechos: «Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal».
APLICACIÓN DE LA ANTERIOR DOCTRINA EN EL SUPUESTO ANALIZADO POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID EN LA SENTENCIA
Analizados los requisitos exigidos para el éxito de una solicitud de suspensión de un procedimiento arbitral por prejudicialidad penal, abordaremos los motivos que se esgrimen en el Laudo Interlocutorio y en la Sentencia para denegar la solicitud efectuada en ese sentido por la Parte Demandada.
En ese caso, la existencia de un procedimiento penal no se discutió por las partes, pues la Parte Demandada acreditó haber interpuesto una querella por la presunta comisión de un delito de administración desleal y probó que ésta fue admitida a trámite por el juzgado de instrucción n.o 13 de Madrid (que incoó las diligencias previas 1744/2019).
Sin embargo, mayores problemas suscitó la concurrencia del requisito de la «influencia decisiva», ya que tal y como afirma el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia «para que pueda operar la indicada prejudicialidad, hemos de hallarnos ante una verdadera y relevante conexión entre la causa penal y la causa civil; una relación de influencia que, en algunos supuestos concretos incluso llega a perfilarse con requisitos propios en la Ley de Enjuiciamiento Civil adicionales a los que ya por sí recoge el art. 40 (v.gr., en el caso del art. 569 LEC)» (vid. p. 4 de la Sentencia).
Pues bien, en el Laudo Interlocutorio se concluyó que no concurría ese requisito, por cuanto los hechos que son objeto del procedimiento penal instado por la Parte Demandada no guardaban relación alguna con las pretensiones que eran objeto del Procedimiento Arbitral. De esta manera, en dicho Laudo Interlocutorio (p. 5 de la Sentencia) se estableció que «no se considera que exista, sin género de duda, una causa criminal en la que se esté investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso arbitral», que versó, como hemos visto, sobre el incumplimiento de una cláusula contenida en un acuerdo de socios que preveía la obligación de la Parte Demandada de transmitir unas determinadas participaciones sociales de Portobello.
De hecho, y tal y como sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia (ap. 3 del fundamento de derecho tercero), únicamente procedería acordar la suspensión del Procedimiento Arbitral por prejudicialidad penal «si la instrucción versase sobre elementos fácticos idóneos para decidir si, de acuerdo con una cláusula contractual libremente pactada, el demandado arbitral venía obligado a vender un paquete determinado de acciones en fecha concreta».
Como nada de ello se acreditó en ese supuesto, la solicitud de suspensión del procedimiento arbitral por prejudicialidad penal fue desestimada por el árbitro único del Procedimiento Arbitral, decisión que fue íntegramente ratificada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
CONCLUSIONES
A la vista de todo lo anterior, podemos concluir que es posible alegar una cuestión de prejudicialidad penal en el marco de un procedimiento arbitral, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos por el art. 40.2º LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.
En particular, se exige la existencia de una causa criminal incoada por un órgano penal cuyos hechos sean, a su vez, el fundamento de alguna de las pretensiones que son objeto del procedimiento civil. Y, además, el procedimiento penal deberá tener una influencia decisiva en la decisión que deba adoptarse en el litigio civil que deberá ser razonada y acreditada por la parte solicitante.
Partiendo de dichos requisitos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2020 desestimó adecuadamente la demanda de anulación del Laudo Interlocutorio por considerar que no era contrario al orden público.
Así, a pesar de existir una causa criminal en curso que enfrentaba a las partes del Procedimiento Arbitral, el árbitro único razonó fundadamente que el procedimiento penal no podía tener una «influencia decisiva» para la resolución del arbitraje, por cuanto los hechos que eran objeto de la causa criminal no guardaban relación con las pretensiones que eran objeto del procedimiento arbitral iniciado por Portobello.
Dicho argumento es plenamente acogido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que le llevó a desestimar la acción de nulidad del laudo arbitral. Ello evidencia claramente la necesidad de acreditar fehacientemente cada uno de los requisitos exigidos por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para suspender un procedimiento civil (judicial o arbitral) sobre la base de una cuestión prejudicial penal pues, en caso contrario, «estaríamos depositando en manos del litigante civil un mecanismo capaz de paralizar a su antojo el transcurso del proceso, consecuencia indeseada e inadmisible que debe eludirse a través del juicio de ponderación comparativa de efectos, objeto y relación», tal y como concluye acertadamente el Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia.